【内容提要】基本养老保险立法面临着四个方面的疑难，即原理之疑难、定型之疑难、定性之疑难和定局之疑难。原理疑难在于其法理阐释甚为复杂，其对制度之拿捏难以把握；定型之疑难在于其范围覆盖之边界难以确定，农民工、失地农民、公务员、事业单位工作人员、农民等之基本养老保险均需个别描述，难显统一基本养老保险之型；定性之疑难在于其模式选择困难，在于制度内在妥当性，实为基本养老保险的法理塑造问题；定局之疑难在于其法治化障碍远非自身法理所能释明，相关的利益衡平和技术支撑存在不少难题。

【关键词】基本养老保险定型定性定局

一、养老问题与保险机制——基本养老保险法原理之疑难

无论从单行立法的角度出发，还是从社会保险立法的角度出发，养老保险立法在理论与实务之间仍然有相当的障碍，这可能要归因于理论的不清晰，也可能要归因于实务的不妥当，其中较为突出的如农民工的养老保险、个人账户的做实、缴费管理、基金监管等等。这些阻碍养老保险制度设计的问题都构成了养老保险立法的疑难问题，然而要认识这些立法疑难问题，却不能停留在个别的问题上，甚至不能停留在社会保险立法的层面上，故而从老年问题和保险机理切入，从原理上批判性地认识整个养老保险法律制度，方可求得研析养老保险立法问题的整体观。

（一）老年之界定——养老何以成为社会问题

老年是人生的一部分，是一个完整人生的必经过程。对每一个理性的个体而言，谋划人生的归宿往往是老年的保障问题，包括生活的、事业的、以及感情的。而从社会群体的划分来看，老年人又是一个单独的群体，只是这个群体不是社会个体聚集而成的，而是社会分化而成的，其地位和境遇与社会政策有关[1].这意味着，在社会学意义上，老年人是人生的一个弱势状态，是社会的弱势群体。然而老年人并不是天然的弱势群体，而是社会所塑造的，比如在家长制的社会中，出于年老状态的家长仍然是家庭的权威。那么老年人何以成为人生和社会意义上的弱势者呢？也许从老年人的进一步界定中可以探析出一些缘由。

老年，按照《现代汉语词典》的解释，指“六七十岁以上的年纪。”[2]而在乡村生活中，老年的认识可能与家庭的发展有很大的关系，一般地，孙辈的出生往往标志着老年的到来，这种认识一方面与身份变化有关，一方面与事业圆满有关。但是这种来自常识的界定是一种模糊的认识，尽管存在童年、少年、青年、中年和老年的划分，却并没有严格界限。盖因为界限模糊，老年之角色意义也是比较模糊的，正是从这个角度来讲，传统的所谓家庭养老阶段的老年保障更多具有社会学或者社会保障学的意义，却并没有多少法律上的意义，毕竟所谓的家庭养老阶段的老年保障并没有严格的法律制度设计，而是更多地在婚姻家庭法中去落实，而家庭法律制度的核心显然不是保障，而是权威[3].从近代立法来看，老年人之界定并不因养老问题而缘起，而是因为国家管制劳动领域的雇佣而开始的，特别是劳动法律制度在劳动者资格上既规定了最低年龄，也规定了最高年龄，这意味着一国公民并不当然是合格的劳动者，这时候，老年被明确地界定为“自退休起”。劳动立法和社会保障立法在这一点上是衔接的，故而，公民退出劳动者群体，进入养老者群体，从劳动到休养有着明确的人生界限，这显然不是传统社会所有的[4].由此看，养老成为一个问题是劳动立法的衍生。而“产业雇佣劳动的法律调整是劳动法的宗旨，是诠释劳动法产生的关键”[5]，按照此种逻辑，养老问题应当是产业雇佣劳动框架下的问题。

以退休界定老年，老年人不具有法律上的劳动行为能力，老年人在法律上被抛出劳动法的视野，而纳入社会保障法的框架。正是在此意义上，社会保障法与劳动法密不可分，社会保障法被认为是劳动法的补充与延伸。把社会保障法和劳动法对接的广义劳动制度，显然不是把退出劳动领域的个体退回家庭，因为在社会保障法和劳动法的语境下，一般没有家庭之思维，劳动者作为个体具有严格而独立的法律意义，于是，在逻辑上，退出劳动法的劳动者成为老年人，而老年人被认为其拥有了足够的积蓄以保障其生存权益。这里的积蓄在法律上转为私有财产或者个人权益，表现为存款（工资储蓄）、养老待遇等等。这里我们所思考的问题是，如何实现了个人储蓄向社会化的养老待遇的转换，其根源何在，其动力又何在。