江西省赣州市中级人民法院

刑事裁定书

（2006）赣中刑二终字第6号

原公诉机关江西省宁都县人民检察院。

上诉人（原审被告人）温起琳（又名温过房，绰号“沙照”），男，1958年2月21日出生于江西省宁都县，汉族，初中文化，农民，家住宁都县田头镇松山村新屋小组。因涉嫌犯诈骗罪于2005年7月9日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于宁都县看守所。

辩护人曾崎、廖家荣，江西凯莱律师事务所律师。

江西省宁都县人民法院审理江西省宁都县人民检察院指控原审被告人温起琳犯诈骗罪一案，于2005年12月12日作出（2005）宁刑初字第75号刑事判决。原审被告人温起琳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，被告人温起琳于2003年9月至2004年5月期间，谎称其与赣县的某某领导关系密切，通过关系可以承包到赣县一些建筑工程项目，其本人没有本金，便邀请温名骞一起合伙承包，被告人温起琳负责疏通领导关系承包到工程项目，温名骞负责出资金，温名骞听后表示同意。以后，被告人温起琳为达到诈骗温名骞的目的，使温名骞确信其有能力承包到赣县河堤工程、客家文化城的孔桩工程等项目，便带了陈香莲出去和温名骞等人见面，并将陈香莲的身份伪造成赣县妇联的“叶青青”副主任。温名骞等人见过此人后，对温起琳深信不疑。尔后，被告人温起琳多次从温名骞处骗取钱财共计69770元。

原审判决认定上述事实证据有：

1、被害人温名骞陈述了被告人温起琳谎称能承包到工程和领导联系打点的情况及温起琳总共骗取现金69770元的事实。

2、证人陈香莲的证言，证明了被告人温起琳跟其打电话、有几次都要其冒充赣县妇联叶主任的事实。

3、证人温万生的证言，证明了其借了1万元汇给温名骞帐上的事实。

4、证人廖发有的证言，证明了被告人温起琳对其讲过承包了客家文化孔桩工程和河堤工程，并且与其谈好了有关沙方的协议，后又毁掉合同，答应补偿其3万元损失，最后温名骞向其打了一张1.5万元欠条的情况。

5、证人温永丰的证言，证明了被告人温起琳对其讲和赣县领导关系很好，能承包到工程，可以包一些小工程给其做；温起琳带了一个妇女，说是赣县妇联副主任叫叶主任，温起琳还说叶主任已调至赣县茅店火力发电厂工作，是筹备组组长的事实。

6、证人曾庆明的证言，证明了被告人温起琳讲在赣县承包了河堤工程，准备和温名骞合伙承包，并且温起琳还带了个妇女叫叶青青，并称叶青青是赣县妇联副主任的事实。

7、证人温小龙的证言，证明了被告人温起琳讲承包了赣县河堤工程、客家文化城的孔桩工程、火力发电厂的建设工程，可以包一些小工程给其做。后温起琳通过温名骞打电话来要其汇了6000多元到温名骞帐上，这本存折放在温起琳身上，后由温起琳取走了的事实。

8、证人温宁生的证言，证明了2004年8月间有人打电话给他说发现了“叶主任”，就向公安机关报案，经查实“叶主任”就是陈香莲，陈香莲是被告人温起琳所带的那个女人的事实。

9、被告人温起琳供述了当时骗被害人温名骞财物的事实，并且供述了陈香莲冒充赣县妇联副主任的事实。

10、调取的证据，证明了无存折的存款回单是温名骞的及所用去费用和现金的事实。

11、赣县妇联出具的证明材料，证明叶青青不是该单位的工作人员。

12、公安机关出具的抓获经过材料，证明了被告人温起琳被浙江省宁波市公安局石契派出所抓获的事实。

13、户籍证明材料，证明了被告人温起琳的身份。

原审法院认为，被告人温起琳以非法占有为目的，采用虚构事实和假身份伪造骗取他人钱物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，作出如下判决：

一、被告人温起琳犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金1万元。

二、被告人温起琳诈骗所得的赃款69770元，予以追缴发还被害人温名骞。

温起琳上诉提出，一审认定其行为构成诈骗罪证据不足：公诉机关向法庭提供的由其签名的帐单并不能证明其有非法占有的目的；其将陈香莲虚构为赣县妇联副主任与指控的诈骗事实无关联，因为陈香莲假冒的不是县领导，工程也不是妇联的；公诉机关指控的犯罪金额其已出具了3份欠条给被害人，双方已形成民事债权债务关系，不能认定是诈骗。

温起琳的辩护人提出，原审判决认定的帐单上的一些诈骗数额应剔除。温起琳的行为已构成诈骗罪，但其主观恶性小，犯罪情节也不恶劣。请求二审法院对温起琳从轻改判。

二审审理查明的事实与原审判决认定的一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证，能够作为定案的根据。

对温起琳的上诉意见及其辩护人的辩护意见，本院评判如下：

1、关于温起琳作案的目的问题。经查，温起琳在本案侦查阶段多次稳定供述：2003年9月，温名骞打电话问其能否包到工程，因没钱用，就起意骗他。其并没有包到任何工程，其所说的工程有的不存在，有的存在，但也包不到。其并没有拿钱送过领导，送礼都是其编出来的。温起琳在一审庭审时辩称在侦查阶段被刑讯逼供没有证据证明。温起琳虚构事实，以合伙承包工程为名多次向被害人要“活动费用”，所得款项并非用于承包工程，而是挥霍一空，其骗取财物非法占为己有的目的明显。因此，温起琳提出其没有非法占有目的的上诉意见与查证的事实不符。

2、关于温起琳将陈香莲虚构为赣县妇联副主任与指控的诈骗事实是否有关联的问题。虽然陈香莲假冒的不是县领导，工程也不是妇联的。但温起琳将陈香莲虚构为赣县妇联副主任目的是为了证明其活动能力大，同时要陈香莲配合称合同存放在她处，陈香莲的身份也使被害人温名骞更容易相信。因此，温起琳将陈香莲虚构为赣县妇联副主任与本案具有关联性，是温起琳实施诈骗行为的组成部分。

3、关于本案是民事债权债务关系还是诈骗犯罪问题。本院认为，温起琳以承包工程为名骗取财物非法占为己有的主观目的明显，并实际通过虚构事实的方法骗取了数额巨大的财物挥霍后举家外逃，其行为具备我国刑法规定的诈骗罪的全部构成要件，构成诈骗罪。温起琳事后在被害人温名骞向其追索被骗款项时其对帐单签名认可数额，符合常理，但并不因此改变其先前行为的性质。因为构成犯罪并不意味着不要退赃，承诺退赃也并不影响到对其先前犯罪行为的定性。

4、关于温起琳的诈骗数额问题。温起琳在侦查阶段多次供述骗得的钱款是6、7万元，具体金额与被害人陈述、相关证人证言以及温起琳本人签名认可的帐单大致相吻合，足以认定。

本院认为，上诉人温起琳以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。根据我国刑法第二百六十六条的规定，诈骗公私财物数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人温起琳诈骗数额近7万元，属于数额巨大，原审判处其有期徒刑四年，罚金1万元罪刑相当。辩护人请求再从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长杨坚

审判员张慧珍

代理审判员廖美春

二00六年一月二十五日

书记员曾瑶