[案情]

被告人王某某、徐某、周某某商量到邳州等地实施诈骗。2008年5月20日，三被告人到达邳州市后，由被告人王某某至邳州市运河镇港口篷布厂以订购抗震救灾帐篷为名与被害人庄某某取得联系。后王某某又至邳州市运河镇港口篷布厂，哄骗庄某某到邳州市政府签定合同。王某某将庄某某带至邳州市政府门前，由被告人徐某冒充市领导让庄某某到邮政储蓄所开户（一卡一折）用于存订金，在办理开户过程中，王某某在一旁偷看到密码。庄某某办好卡后，返回市政府门口，徐某乘庄某某不备，用事先准备好的邮政储蓄卡将庄某某的邮政储蓄卡调换，后哄骗庄某某在邮政储蓄帐户中存款以证明其经济实力。在庄某某存款后，被告人周某某用徐某窃取得的邮政储蓄卡和王某某窃得邮政储蓄卡密码，先后到邳州市邮政储蓄运河营业厅和青年路营业厅，取走庄某某卡内66000元。后在逃回家中的路上，三被告人将赃款平分。案发后，赃款已由三被告人退还被害人庄某某。

[分歧]

一种意见认为，被告人王某某、徐某、周某某在主观上有诈骗他人钱财的故意，客观上实施了冒充市领导以市政府要抗震救灾订制帐篷的虚假事实，骗取被害人的信任，从而达到以非法占有被害人钱财为目的的诈骗行为。采取的手段是虚构事实而不是秘密窃取，调换邮政储蓄卡直至将卡上的钱取出是上述虚假事实目的骗取被害人钱财行为的继续，是实现诈骗他人钱财过程中的一种手段。因此三被告人构成诈骗罪而非盗窃罪。

另外一种意见认为，本案被害人没有将储蓄卡的所有权交给被告人支配，而是被告人采取了秘密窃取的行为获取的；从被调换储蓄卡以后至被害人往自己的储蓄卡内打款的事实可见，被害人并知情，被告人的行为仍然属于秘密窃取，因此应该构成盗窃罪而非诈骗罪。

[评析]笔者同意第二种意见，理由如下：

诈骗罪，在刑法里是以简单罪状出现。理论界一般对诈骗罪是这样定义的：以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。行为人的诈骗方法可以是多种多样的，但是概括起来应当包括两种类型：一是虚构事实，即故意编造虚假情况，无中生有，骗取财物；二是隐瞒真相，即掩盖事实真相，使被害人误以为实际存在的事实是不存在的，骗取财物。行为人使用上述方法，使公私财物的所有人或者保管人信以为真，从而将公私财物自愿交给行为人。但是，这种自愿并不是财物所有人或者保管人的真实意愿，而是被犯罪人制造的假象所迷惑而上当受骗的结果。诈骗罪的基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人取得财产——被害人受到财产上的损害。构成诈骗罪需要几个要素：

1、行为人采用了欺诈的手段。

2、受害人发生了错误的认识。

3、受害人基于错误的认识而实施了处分财产的行为。

4、行为人获取财务或者财产性利益，且数额较大。第三点中的处分财产行为便是实质性行为，是诈骗罪区别于盗窃罪的关键。处分行为做具体解释是受害人对财产做出处分而失去占有的行为。这里需要把握两点：一是受害人做出处分行为是意在失去占有的行为。二是受害人失去占有的财物有经过了受害人的处分。如借口借用被害人的手机打电话，慢慢往门口挪，等到离开被害人一定的距离之后携带手机逃离。虽然被害人允许行为人带着手机暂时的离开，但这并不是对财物失去占有的一种处分，所以不构成诈骗罪而构成盗窃罪。又如顾客在仓库取货时偷偷把不属于自己的货物放进取货的箱子里带出仓库。这里仓管员虽然同意顾客把箱子带出，但并没有对失去的被顾客偷偷装进箱子的货物进行处分，所以不构成诈骗罪，而构成盗窃罪。

由此可见，诈骗罪与盗窃罪都具有非法占有他人财物的主观故意，但区分两罪的关键在于客观方面，即被害人是否陷于错误认识而自愿处分财产。在诈骗和盗窃相互交织的犯罪中，主要看行为人非法榨油财物的过程中起关键作用的手段是什么。本案中，三被告人虽然是利用虚构的事实骗取了被害人的信任，从而在被害人不知情的情况下调换了被害人的储蓄卡，但被害人实际上并没有将财物的支配、控制权交给被告人，也不是被害人受蒙蔽而自愿检出财物。三被告人设立的骗局，仅仅是创造条件秘密调换被害人的储蓄卡，假储蓄卡所起的作用只是为被告人的盗窃行为作掩护，使得盗窃行为发生后不会被即时发觉。因此窃取行为才是被告人犯罪目的得以实现的关键，故被告人的行为应定性为盗窃罪而非诈骗罪。虽然储蓄卡被调换调包时卡内仅有10元钱，但被告人窃取了被害人的储蓄卡及密码即对被害人财物的实际控制，被害人在不知情的情况下，仍然按照被告人的欺诈往自己的卡内存钱，从而实现被告人非法占有的完整盗窃过程，不能割裂开来认定。因此本案应认定为盗窃罪而非诈骗罪。（江苏邳州市人民法院：王锴）