□黄志华

今年3月14日公布施行并生效的《宪法》修正案，将原《宪法》第十条第三款国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用，修改为：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。这一修改，将不仅直接导致《土地管理法》的修改，同时，对完善我国的征地制度，切实维护土地所有者或使用者的权益，逐渐实现集体土地所有权主体地位，进一步构建公平、合理、科学的征地制度，也将产生深远影响。

关于征地问题修正的几点认识

其一，《宪法》修正案中的征用，不能与现行《土地管理法》中的临时用地简单地等同

现行《土地管理法》第五十七条设定的临时用地，是指建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有的土地的行为。在土地管理实践中，这里的临时用地，一般因建设项目而派生，仅为建设项目由于原征地范围狭窄或偏小无法施工，需要在征地范围外围和施工进场时沿进场线路拓宽道路以及地质勘探等而被临时使用的国有土地或者农村集体土地。

现行《土地管理法》设定的临时用地具有以下特征：

（1）临时用地不问项目性质，只论是否需要，而且，大多数临时用地因工程项目施工或勘探、调查而起。

（2）临时用地使用者，根据土地权属与县级以上人民政府土地行政主管部门或者农村集体经济组织签订临时使用土地合同，只需报经县以上人民政府土地行政主管部门批准（不需报政府批准）。如《浙江省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条规定，临时使用土地5公顷以上的，应当报省人民政府土地行政主管部门备案，临时使用土地5公顷以下的，都由县或设区的市人民政府土地行政主管部门批准。

（3）临时用地申请经批准后，土地使用者按临时使用土地合同约定向土地所有者支付临时使用土地补偿费，一般按前三年的平均年产值逐年补偿。临时用地的期限，法律有严格的限定，一般不超过两年。

（4）临时用地，一般是临时使用农用地、未利用地或者城市内的空闲地。使用时，不改变土地权属和土地用途的性质，即原土地的所有权和使用权无需改变，不需办理土地征用手续。原土地的用途为建设用地的仍为建设用地，原来为农用地的仍为农用地，使用结束后恢复原用途。因此，比较《宪法》修正案中的征用与现行《土地管理法》中的临时用地，除了土地所有权不发生变更外，两者之间应该有着很大的差别。

其二，不论是征收，还是征用，都必须保证为了公共利益的需要

征收或征用土地的对象都是农民集体土地，而且，只要是征，就属于政府行为，仍带有强制性，有国家强制力作保证。因此，只有国家为了公共利益的需要，才能对土地实行征收或征用，国家才能对土地动用征收权或者征用权（可通称为征地权）。《宪法》对此也有相应规定，这为下一步相关法律法规严格界定公共利益范畴，进而严格控制滥用征地权，将继续提供法律基础。

其三，现行征用土地行为，区别为征收和征用，且规定，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变，这为集体经济组织及成员在一定范围内提供了一定的选择权

我国实行社会主义公有制的基本土地制度，土地属于国家或集体所有，任何单位和个人都不可能取得土地的所有权。因此，根据土地位置的不可移动性和土地的所有权与使用权可以分离的原则，人们更关心的是土地使用权获得的期限、稳定性和流动性，《宪法》的这一修改，为集体土地制度改革，逐渐实现集体土地所有权主体地位，构建我国公平、合理、科学的土地制度，最终实现国有土地和集体土地两种所有权一个市场的土地管理制度提供了法律空间。

其四，无论征收或征用，都应依照法律规定，经过严格的程序批准并给予土地征收或征用对象补偿

这将对切实维护土地所有者或使用者的权益起到积极的作用，也将对《宪法》作出的公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权等承诺产生深远的影响。

关于修改《土地管理法》、完善征地制度的几点建议

为与《宪法》修正案相衔接，结合前几年全国征地制度改革试点经验，建议在修改《土地管理法》时，对完善征地的法律制度，要注意以下几个问题：

其一，关于征收和征用的适用范围

《宪法》以及现行《土地管理法》都规定，只有国家为了社会公共利益需要，才能实施征地权。社会公共利益的界定，理论上一般是指公共目的或公众受益，如供水、供电、供气、修建道路、绿地、公园等公共基础设施。但是近年来，随着社会主义市场经济的深入发展，公共基础设施项目投资主体多元化，高等级公路股份化，铁路、水、电、气等行业企业化，卫生、教育行业产业化，已成为一种发展趋势。对社会公共利益的界定因此变得非常困难。而且，在目前各产业中，路、电、气、卫生、教育等，属于投资风险相对小、回报较丰厚的行业，只要政府或原有的部门不垄断，其他行业和民间资本对这些行业的投资都会十分活跃。因此，建议在修改《土地管理法》时，除作出基本法律规定外，应按项目的性质和受益面列出公共利益项目目录作为征地依据。对于在城市规划区内的公共利益项目，为实施城市规划（县城以上规划，下同）需要涉及农村集体土地的，可以实行征收。对于城市规划区外的项目，可以充分听取被征地村民的意见，尊重被征地村民的选择权，是实行征收，还是征用，征得2／3的村民或村民代表同意。如果村民选择征收，可以得到相对较高的一次性征地补偿；如果选择征用，意味着土地的所有者——被征地集体经济组织及其成员可以取得长期土地收益的权利。这也是对上海等地高速公路建设吸收被征地集体经济组织以征地款折成股份入股、参与逐年分红等征地制度改革成果的肯定，也为今后处理这类征地问题提供了法律依据。

对于经营性项目，需用集体土地，在城市规划区内，征收后实行国有土地使用权招拍挂或协议出让；在城市规划区外，符合村镇规划的，实行集体土地使用权招拍挂或协议出让。集体土地使用权招拍挂或协议出让收益，应大部分归集体所有。各级政府和土地行政主管部门应加强对国有土地和集体土地使用权市场的监督和管理。

其二，关于征收和征用的补偿原则及标准

现行《土地管理法》规定，征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。征用耕地的土地补偿费和安置补助费的具体标准，按照该耕地的前三年平均年产值乘以若干倍数确定。在集体土地中，我国大多数耕地的耕作习惯，以种植水稻或者大豆、麦子等作物为主。按征用土地原用途进行补偿，没有考虑由于长期的工农业产品剪刀差影响而形成的农产品价格严重偏低于价值的因素，更没有考虑被征土地稳定的生产和生活保障功能及其预期价值，显失公正。实行集体土地征收或征用时，对被征收或征用的集体土地的补偿，应坚持按市场规律办事。近期看，可按各地在征地制度改革中采用和推行的区片综合价进行补偿。但区片综合价是在对农用地以年产值计算的基础上，适当考虑了土地的区位条件而测定的，因此，它是个权宜之计，而绝非长久之策。从长远看，征收或征用集体土地的补偿，应以被征集体土地的基准地价为基础，结合征地时的市场情况确定。征收，按基准地价结合征地时的市场情况确定价格一次性补偿；征用，按基准地价结合征地时的市场情况确定的价格进行合作、入股。因此，建议国家应尽快部署进行集体土地分等定级。集体土地分等定级可以采用与城镇国有土地分等定级基本一致的评价体系和方法，但在考虑集体土地的现势（大多数是农用地）价值及其预期价值的同时，应充分考虑其作为建设用地的功能。但不管如何，国家为了公共利益的需要，对集体土地实行征收或征用时，不能因为项目性质不同而实行不同的征地补偿标准，侵害农民利益。

对于光缆通信、输油（气）管道和高压走廊等地下、地上管线（网）工程，鉴于基本不影响农用地功能，只影响可作为建设用地功能的特点，征地补偿可低于一般建设征用集体土地的补偿标准。

其三，关于征收和征用的程序设定

按照现行《土地管理法》，国家建设需要征用土地在报经省政府和国务院批准前，是没有任何政府部门、机构或建设单位与被征地集体经济组织或农民发生关系的规定的，只有在征地方案批准后的征地实施过程中，有关地方政府才会公告，并听取被征地农村集体经济组织和农民的意见。对此，《征用土地公告办法》等都有详细规定。但事实上，国土资源部有关规范性文件多次强调，征用土地要充分尊重被征地集体经济组织和农民的知情权，切实维护农民的切身利益。在为土地审批而设计的规范文本中，在编制建设用地呈报说明书和农用地转用方案、征用土地方案、补充耕地方案和供地方案过程中，专门设计了一张征用土地情况调查表，在表上设计了一栏被征地村（组）核实意见，要求基层国土资源管理部门征询并由被征地村、组签署意见。同时，不少省、市还继续延续原《土地管理法》在征地报批前与被征地集体经济组织签订征地补偿安置协议的做法。鉴于这一情况，在修改《土地管理法》时，对现行《土地管理法》设定的征地程序要作一较大的调整和修改。征地报批前，首先，应根据建设规划确定的用地范围或项目建设单位提供的征地红线和设计要求，进行征地调查。按国家有关土地勘测标准，查清被征范围内的土地权属、各权属单位的面积和其他需要调查的要素。其次，征求被征地集体经济组织和农民的意见，告知征地补偿原则、标准并征询意见；征求并尊重一定条件下农民对征收或征用方式的意见。在此基础上，签订土地征收协议或土地征用协议。第三，依法报批。第四，土地征收或征用报经批准后，公告土地征收或征用文件。如果是征用，由于土地所有权没有改变，因此，除青苗补偿费和地面附着物补偿费按征地调查并由农户签名认可的价款支付外，不存在征地款的分解问题。但要编制征用后土地使用权的合作、入股的利润回报分配和股份分配、分红的方案并公告，合作、入股的利润回报分配和股份分配、分红要显化到被征地集体经济组织成员。如果是征收，按征地调查测定并由各单位签名的权属面积编制征地款分解方案，公告并征求意见。没有疑义的，报经县级以上人民政府批准实施。征地款到村、组和农民手中时，由县级人民政府土地行政主管部门组织被征地村、组交出土地。

其四，关于征收和征用涉及的现行《土地管理法》具体条款的修改

除现行《土地管理法》第二条第四款相应修改为国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用，以与修正后的《宪法》相统一外，建议该条第五款也应修改为国家依法实行土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨土地使用权的除外；第四章建设用地应按照国有土地和集体土地的所有权主体经济地位对等、使用权等效、统一利用规划和市场管理的指导思想和原则进行修改。如将第43条修改为任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地，也可以申请使用集体土地，取消或修改第63条对集体土地进入土地出让、转让或者出租市场的禁止性规定；在第45条后面应增加一款或一条征收或者征用集体土地的，应征求被征地集体经济组织成员的意见，并签订征收或者征用土地协议的规定。同时，对第47条、48条、49条有关征地补偿安置条款作相应修改。由于我国地域辽阔，各地经济社会发展很不平衡，作为国家法律，为了法律适用的时效性，只作应依法进行补偿的原则规定即可，具体补偿标准由各省（区、市）根据本地实际确定为宜。？