被告人吴某原系某国有公司总经理。按上级主管部门要求，该国有公司决定进行公司改制。在改制后的私营有限责任公司中，被告人吴某占58％的股份，其余42％的股份由40余名公司职工持有。经查实，在国有公司的改制过程中，吴某指使国有公司的财会人员故意隐匿、瞒报国有资产价值共计400余万元人民币。改制成功后，该笔财产被用作新公司的经营资金。如何认定本案，曾经存在两种不同意见：一种意见认为，被告人吴某乘国有公司改制之机，利用职务便利化公为私，可以认定其行为构成贪污罪，并对400余万元的总额负责。其中被公司其他成员非法占有的数额，可以作为量刑情节考虑。另一种意见也赞同认定贪污罪，但主张应按吴某在私营公司中所占的股份比例确定贪污数额，即其个人贪污数额只能认定为200余万元。

笔者认为，上述两种意见均存在某种不足或值得研究的问题：其一，从立法上看，刑法条文明确规定了贪污罪的定罪量刑数额起点标准，且每一起点数额前均冠以“个人贪污数额”作定语，法定刑的轻重配置也以此为依据。由此可知，作为贪污罪的重要构成要素之一的非法占有主体，应当是个人，而不能是单位。倘若将实际由单位非法占有的数额认定为“个人贪污数额”，则不仅与立法者设置本罪法定刑的基础错位，在司法上极易造成量刑畸重的问题，而且在法理上还难免有类推定罪之嫌，因其构成要素与贪污罪并非完全符合。上述案例中则呈现这一问题。具体说，在事实上，400余万元的国有资产实际被改制后的私营公司所非法占有与使用，并非完全由吴某个人所控制或支配。在法理上，尽管被告人吴某在私营公司中占有多数股份而享有绝对控股权，但众所周知，个人股权与个人财产所有权毕竟不可等同视之。如果吴某要将前者转化为后者，其在法律上和公司管理制度上受到的各种约束或限制，则是不可回避的问题。这与个人财产可以任意支配、处分的特点相比，显然存在着明显的差异性。基于这种事实与法律上的考量，笔者以为，将本案中的非法占有主体认定为单位是适当的。否则，若将400余万元全部认定为吴某的个人贪污数额，则既与客观事实不尽符合，在法律上也难以自圆其说。其二，从司法认定方面分析，如果按上述第一种意见对本案认定贪污罪，由被告人吴某对400余万元的总额承担刑事责任，不难看出，成立这一见解应以其他非法占有主体与吴某构成共犯为必要。因为，贪污罪以个人贪污数额为定罪量刑之基础，只有在成立贪污共同犯罪的前提下，吴某对所参与的贪污总额负责才是合法有据的。很显见，本案中的其他单位成员并不构成吴某犯罪之共犯，因其在吴某实施隐匿转移国有资产过程中，主观上与吴某没有共同非法占有之故意，客观上也没有参与实施非法占有之行为，只是因其持有公司股份而形成事后的共同非法占有之状态而已。这就意味着，由吴某个人对400余万元的总额负责尚缺少实体上的法律依据。上述第二种意见看到了贪污罪中非法占有主体的个体性特征，提出吴某只应对200余万元承担贪污的罪责。但这里同样存在一个难以解释的问题，即吴某承担罪责以外的100余万元国有财产也处于非法占有状态，究竟由谁承担相应罪责呢？也就是说，在刑事司法层面上，无论对被告人吴某以贪污总额认定，还是按其个人在私营公司中所拥有的股份确定贪污数额，都有难以作出合理解释的问题。其三，从法律评价效果看，已如前述，贪污罪的法定刑是以“个人贪污数额”为基础而相应设立的。如果将上述实际上由非国有单位非法占有的国有财产数额以个人贪污数额认定，在一般情况下，势必产生对个人量刑畸重的问题，从而有违主客观相一致和罪刑相当的刑法基本原则。简言之，对于国家工作人员利用职务便利将国有财产转归自己占有股份的非国有公司非法占有的行为，以贪污罪论处既有构成要素上的冲突，又有处刑上的失调，因而是不尽妥当的。