（一）严格区分执行判决裁定失职行为、滥用执行判决裁定职权行为罪与非犯罪的区别

执行判决、裁定失职罪和滥用执行判决、裁定职权罪，从刑法理论上对犯罪的分类来看都属于结果犯，即只有执行判决、裁定活动中严重不负责任或者滥用职权，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的时候，才能构成犯罪。重大损失是构成此两类犯罪的必备要件。即使行为人在执行判决、裁定过程中有失职或滥用职权的行为，如果其行为并没有导致发生当事人或其他人的利益造成重大损失的结果，则行为人的行为只能认定为渎职行为，而不应该以犯罪处理。因此，司法实践中在认定这两类犯罪时，应特别注意将执行判决、裁定过程中的一般渎职行为与执行判决、裁定失职罪和滥用执行判决裁定职权罪严格区别开来。

（二）严格区分工作失误与执行判决裁定渎职犯罪的界限

如果负有执行判决、裁定职责的执行工作人员，主观上并无滥用职权或不负责任的心理状态，只是由于业务水平不高、工作能力不强，没有按有关要求将本应做好的本职工作做好，或者由于其他意志以外的原因，从而给当事人或者其他人的利益造成重大损失的，也不应当以渎职犯罪论处。因为罪过是追究刑事责任的基础，没有罪过的行为不是刑法上所讲的应当负刑事责任的行为。此种情况下，缺乏相应的罪过，当然不能以构成相应的犯罪论处。

罪与非罪的问题

1对于无证经营者

刑法理论对此类主体是否能够成为本罪的犯罪主体存在争议。否定说认为，税法以合法经营主体的合法经营行为为调整对象，无证经营者因没有经过税务登记，因而并不属于税法上的合法主体，确认无证经营者的纳税主体地位，无疑承认了其经营行为的合法性。肯定说认为，承认无证经营者的纳税人地位是符合立法原意的。纳税人资格成立的惟一根据是其行为的法定性，无证经营者从事了税法中列举的经济活动，符合某种单行税法有关纳税的规定，应该是纳税人，只不过是违法纳税人。

对于这类主体的犯罪主体资格问题应作具体分析，不能一概而论。对于从事合法经营活动，应当办理税务登记而未办理的经营者，以及从事其他依法不需要办理税务登记的经营活动的经营者，可以成为偷税罪的主体。就一般纳税人而言，应当符合经营资格合法和经营内容合法的双重条件。就从事合法经营活动的无证经营者而言，应当属于经营内容合法但形式要件有欠缺的经营者，其违法之处在于其经营形式而不是其经营内容，其合法的经营内容是纳税义务产生的根据。只要具备了合法的应税行为或事实，无证经营者就必须依法缴纳税款，其经营形式上的欠缺，应当依法承担相应的行政责任，但不能以此规避缴纳税款。《税收征收管理法》第三十七条规定：对未按照规定办理税务登记的从事生产、经营的纳税人以及临时从事经营的纳税人，由税务机关核定其应纳税额，责令缴纳由此可见，未进行税务登记甚至也未进行工商登记的无证经营者具有法定的纳税义务，可以成为本罪的主体。

需要强调的是，无证经营者一般不会主动缴纳税款，但并不意味着无证经营者是当然的偷税犯罪分子，不能把每一个未缴税的无证经营者都按偷税犯罪处理。对无证经营者未缴税款行为作为犯罪认定，应当严格依照刑法第二百零一条的规定，即无证经营者的行为必须符合该条所规定的法定偷税行为方式，且达到法定偷税额标准才能定罪处罚。未进行税务登记并不必然构成偷税罪，一般需在经税务机关通知申报而拒不申报的情况下，才能以偷税罪追究刑事责任。

2对于非法经营活动的经营者

刑法学界对此类主体不能成为本罪的犯罪主体形成了基本一致的结论。其主要依据是：

第一、从税法所规范的经营行为的性质分析。尽管《税收征收管理法》及相关法规并未明文规定税法规范的行为对象还须是合法经营行为，但从税法的基本理论出发，对合法经营行为进行规范是税法规范调整对象的惟一内容，则是相当明确的。税收的强制义务性还表明税收是非惩罚性的。这与国家凭借政治权力对各种违法行为的罚款、没收等是有严格区别的。因此，不能用税收形式来解决违法行为。这是因为，税收是以国家法律形式颁布实行的，如果课税对象包含违法行为，等于在法律上承认违法行为，使违法行为合法化。

第二、从税收的本质和目的分析。税收的目的是满足社会的需要，是国家政治权力主体与具有独立经济利益的缴纳主体分割剩余产品价值而形成的分配关系。它以特定社会主体的剩余产品价值为分配对象，以承认该主体获得剩余产品的部分分配权为基础，因而分配活动的前提是剩余产品生产活动的稳定性，分配活动的结果是从事特定剩余产品生产的主体经营活动的延续性。而对于非法经营活动而言，因活动本身为法律所禁止，一旦发现就予以取缔，非法所得被国家全部没收，因而根本不存在对这种经营活动分配剩余产品的问题。

第三、从现行法律规范对非法经营行为的态度分析。我国《税收征收管理法》及其他税收法律、法规均未规定其纳税主体地位，相反却规定了应当没收非法所得的规定。

因此，对无照经营且从事非法经营活动的经营者只能依照相关法律、法规进行处罚，不能成为本罪的犯罪。

3，基于委托加入税收法律关系中的主体代征人和税务代理人分别是基于作为征税权主体的税务机关和作为纳税义务主体的纳税人的特别委托而参加到税收法律关系中的主体，此两类主体是否能够成为偷税罪的犯罪主体，在司法实践中存在模糊认识，有加以澄清的必要。

第一、代征人不能成为偷税罪的犯罪主体。代征人，是指受税务机关委托以税务机关名义办理各种税款征收业务的单位或个人。代征人有三个特征：

一是从代征人加入到税收法律关系的依据看，代征人参加税收法律关系是基于法律的明确规定，但代征人具体征税职权的取得，则是源于征税主体——国家税务机关的特别授权。

二是从代征人权利的内容和性质看，特定单位和人员因受委托而取得的是以税务机关的名义征税的职权，是一项基于国家委托而产生的职权，在权利内容上不仅包括征税权，还涉及一定的检查权和处罚权，其权利义务与税务机关或税务机关工作人员相近似，属于依法受委托从事公务的人员。

三是从代征人的法律地位看，其与被征收人之间存在着具体的税收征收管理关系。

基于上述特征，代征人即使采取刑法第二百零一条所规定的四种具体行为方式，将先行征收的税款不予缴纳或减少缴纳，也不能成立本罪；构成犯罪的，应以贪污罪追究刑事责任。

第二、税务代理人可以成为偷税罪的犯罪主体。税务代理人是指受纳税人、扣缴义务人的委托在法律规定的代理范围内，代为办理税务事宜的单位或个人。税务代理人具有三个特征：

一是从税务代理人加入到税收法律关系的依据看，税务代理人参

加到税收法律关系中也是基于法律的明确规定，但税务代理人代理权限的取得和内容，则是源于纳税主体——纳税人、扣缴义务人的特别委托和授权。

二是从税务代理人权利的内容和性质看，税务代理人基于委托所获得的权利是以委托人的名义，在代理权限范围内办理相关代理业务的权利，其与纳税人之间属于委托代理的内部关系。

三是从税务代理人的法律地位看，其与纳税人之间不存在税收征收管理关系。

基于上述特征，税务代理人在一定情况下，可以与纳税人成为偷税罪的共犯。在税务代理人和委托人具有共同的偷税故意的情况下，税务代理人的帮助行为可以成立偷税罪。

4，对于单位偷税犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员根据刑法第二百一十一条的规定，单位犯偷税罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照刑法第二百零一条所规定的自然人刑事责任的规定处罚。具体到司法实践中，怎样认定呢这两种人员是指那些主管财务、会计的领导者和其他偷税的决策者、组织者和其他积极实施者。至于一般的积极参加者、消极的奉命执行者，不能不加以区别地也当作直接责任人员，一律追究刑事责任。何谓本罪中直接负责的主管人员，刑法及相关司法解释均未作出具体规定。认定时应把握三项原则：一是行为人须具有单位主管人员的身份和资格，且基于合法的程序和途径取得对单位事务的管理职权；二是行为人享有对单位事务的决策权和处置权；三是直接实施了以单位名义、为单位利益偷逃税款的决策行为。

司法实践中，主管人员主要包括单位法定代表人、单位的主要负责人、单位的部门负责人等。但以上管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，只有当其在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分时，上述人员才能成为单位犯罪的处罚主体，对单位犯罪承担刑事责任。

单位的法定代表人作为单位最主要的领导成员，对本单位重要问题的决定起着重要作用，但在单位实施犯罪的情况下，是否均需对单位犯罪负责，应视其是否具体介入了单位犯罪以及在单位犯罪中是否起到了组织、指挥、决策作用的具体情况决定。如主持单位领导层集体研究、决定或者依职权个人决定实施单位犯罪的情况下，当属直接负责的主管人员；反之，由单位其他领导决定、指挥、组织实施单位犯罪，本人并不知情时，则不应以直接负责的主管人员追究其刑事责任。

5，企业转换经营方式中如何认定偷税罪主体随着市场经济的发展，企业的经营模式正在发生着重大的变化，除自营模式以外的承包经营、租赁经营等方式不断涌现，导致纳税人法律地位的变化，从而对偷税罪主体的认定产生一定影响。偷税罪犯罪主体的成立，以行为人处于特定的纳税人法律地位或者负有特定的税款扣缴义务为前提，承包、租赁经营方式对行为人税收法律地位的影响是认定行为人是否符合偷税罪主体的关键。

在企业实行承包、租赁经营方式下纳税人的确定原则问题，《税收征收管理法实施细则》第四十九条明确规定：承包人或者承租人有独立的生产经营权，在财务上独立核算，并定期向发包人或者出租人上缴承包费或者租金的，承包人或者承租人应当就其生产、经营收入和所得纳税，并接受税务管理；但是，法律、行政法规另有规定的除外。发包人或者出租人应当自发包或者出租之日起30日内将承包人或者承租人的有关情况向主管税务机关报告。发包人或者出租人不报告的，发包人或者出租人与承包人或者承租人承担纳税连带责任。这一规定，也是确定企业特殊经营方式下偷税罪犯罪主体的一般原则，对于承包人、承租人获得独立生产经营权的承包、租赁形式中，因承包人、承租人独立核算而代替发包人、出租人取得了纳税人的地位，因而，可以成为本罪的犯罪主体。

二偷税罪的既遂与未遂

偷税罪属于故意犯罪，其基本表现形式是，行为人在不缴或少缴税款目的的支配下，采取各种隐瞒、欺骗手段，积极追求偷税犯罪结果的发生。因此，当行为人所实施的偷税犯罪行为达到了其预期的偷税犯罪目的，并造成一定的危害结果，即为偷税罪的既遂。反之，当行为人在着手实行偷税犯罪的过程中，由于意志以外的原因而未能达到其预期的偷税犯罪目的和结果，则是偷脱罪的未遂。可见，是否达到预期的偷税犯罪目的和是否造成偷税犯罪的结果，是认定偷税罪既遂和未遂的重要标志。

（2）偷税和抗税行为针对不同税款，可以认定为数罪。如某纳税人因一笔税款实施了抗税行为，因而构成抗税罪。在检察机关立案查处该抗税案过程中，又发现该纳税人偷逃了另一笔税款，并且达到了法定的偷税数额标准。在这种情况下，同一纳税人针对不同税款，出于两种犯罪故意，分别实施了两个犯罪行为，触犯了两个罪名并造成两种危害后果，应当分别构成抗税罪和偷税罪，按数罪并罚的原则

2在实施假冒商标，生产和销售伪劣产品等经济犯罪的同时又实施偷税犯罪行为的，如何定罪处罚对这一问题，应当针对具体情况进行具体分析：

第一种情况，是行为人在实施假冒商标等经济犯罪的同一违法事实过程中，同时又实施偷税犯罪。如某企业故意经销假冒中华卷烟900件，同时采取销售收入不入帐的手段，隐瞒了这部分销售收入300余万元，偷逃了应缴纳的增值税50万余元。在前述同一个犯罪过程中，行为人实施了两个犯罪行为，并分别触犯了两个罪名。但行为人的犯罪目的却只有一个，是刑法理论上的牵连犯。即将其经销假冒卷烟的违法所得据为己有。因此，其经销假烟行为与偷税行为之间形成了吸收关系，应当根据案件具体情况，按其中之一较重的或主要的犯罪行为处罚，不能适用数罪并罚。

第二种情况，是行为人在实施假冒商标等经济犯罪行为的同时，在其他经济行为中又实施了偷税犯罪行为。如某自行车厂在本厂自创品牌自行车销路不好的情况下，擅自生产假冒永久牌商标自行车，并采取隐瞒、欺骗手段偷税150余万元。其中销售自创品牌自行车偷税100余万元，销售假冒永久牌自行车偷税50余万元。可以看出，在这个犯罪过程中，行为人既实施了假冒商标行为，又实施了偷税行为。尤其是其销售自创品牌自行车偷税100余万元的行为，完全独立于假冒商标行为之外而存在，二者自然不存在吸收关系。因此，对该企业应当分别按偷税罪和假冒商标罪定罪，实行数罪并罚。当然，如果该企业假冒商标行为不构成犯罪，就应将其二项偷税数额累计，按偷税一罪定罪处罚。

「参考资料」

1、何秉松主编：《税收与税收犯罪》，中信出版社2004年1月第1版。

2、何秉松主编：《职务犯罪的预防与惩治》，中国方正出版社1999年6月第1版。

3、赵秉志主编：《危害税收征管犯罪》，中国人民公安大学出版社2003年1月第1版。

4、张穹主编：《贪污贿赂渎职侵权犯罪案件立案标准精释》，中国检察出版社2000年1月第1版。

5、吴亚荣主编：《中国税收犯罪通论》，中国税务出版社1999年4第1版。

6、李文生主编：《渎职侵权犯罪认定指南》，中国人民公安大学出版社2001年1月第1版。

7、韩耀元著：《渎职罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年5月第1版。

8、吴在存主编：《渎职犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年9月第1版。

9、陈兴良著：陈兴良刑法学教科书之规范刑法学》，中国政法大学出版社2003年8月第1版。

10、黄奇中：《刑法第399条第4款的理解与使用》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期。

11、曾宪义主编：《法律硕士全国联考考试指南》，2003年11月第四版。

12、周道鸢、张军：《刑法罪名精释》2003年9月第2版。