一、单行法和基本法的区别
1、单行法和基本法的区别如下:
(1)两者的作用不同。单行法:对一般法中规定的某个特别法律事项进行的特别规定;
特别法:特别法是对于特定的人群和事项,或者在特定的地区和时间内适用的法律;
(2)两者的适用范围不同。单行法:单行法是一般英美法系判例法中主要采用的模式,这与大陆法系制定法典的做法是相对的;
特别法:适用于全国的法律称一般法,仅适用于某一地区的法律。单行法、特别司法机关和特别程序法的法外存在,对于民国时期法律解释制度的实践而言,不仅意味着法律解释的一般性规定、普遍性制度与正常性程序容易遭到破坏,而且也使得法律解释活动在实践中呈现出双重背反性的运行逻辑。
2、法律依据:《中华人民共和国宪法》第五条
中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为,必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。
二、单行条例和自治条例由谁制定
1、单行条例是民族自治地方的人民代表大会,根据区域自治的特点和实际需要制定的单项法规;
2、自治区的自治条例和单行条例,报全国人民代表人大常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例,报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
解构下的民法典与民事单行法
既然在民法典之外,民事单行法必然存在是一种不可违背的客观现实。那么,民法典的内容应该怎样加以规定才能实现民法典对民事生活的调整的统帅作用?而且,在现代社会经济的飞速发展、社会经济的急剧转型、民事生活的变动步伐与以前相比越来越快的时代,那么,法典又怎么能实现对民事生活的调整?同时,在众多的民事单行法的调整下,民法典怎样避免被民事单行法弱化甚至埋没的结局?这为我们提出分析民法典与民事单行法的关系提出一个视角。笔者认为,如何规定民法典的内容,这关系到民法典的作用的认识,也是关系到民法典的怎样定位的问题。
笔者认为,民法典的作用主要表现在以下几个方面:
1.宣示权利
民法典作为私法的宪章,作为私法的“宪法”,很大程度上,起着权利宣示的作用。其用鲜明的语言告知人们在私人生活中享有哪些权利,其起着权利的“圣经”作用。私人捧着民法典这部“圣经”,私人生活的权利毕现。民法典有人格权、物权、债权、继承权、亲属权等,在各种权利里面,包含了若干详细的分权利。如债权的分支包含因合同取得的债权、因侵权形成的债权、因无因管理形成的债权及因不当得利形成的债权等,而在这些债权里,又有若干细小的权利。这些脉络分明、划定详细的权利,组成了一个有机的权利体系。
2.提供行为规则
民法典是私法规则的基本法律的总称。其在宣示权利的同时也为行为人提供私人主体的行为规则。私人可以根据该规则为当事人提供行为借鉴与指导。这种规则一般表现为一种程式性规则。如要约与承诺的规则,物权权利变动的登记规则,合同的形式要件规则等。该规则的提供一方面可以为交易者降低交易成本,[5]另一方面也可以为裁判者提供裁断依据。
3.保护权利
民法典作为私法的宪法,权利的“圣经”。其不仅仅只对权利进行宣告,而且是身体力行的在具体的制度设计方面起着保护权利的作用。“正因为民法典是一部权利法,它为市民社会抵抗公权利的不当侵入提供了有力的武器。……民法为市民社会和政治国家之间划了一条畛域分明的界限(至少在法律中是如此),限制了国家权利活动的范围。”[6]
4.提供裁判规则
民法典的规则不仅仅为当事人提供行为指导,而且也为司法官裁判行为提供一种可裁判的标准。法官可以根据法典中司法的规则进行直接或者间接的裁判。前者如有名合同中的权利与义务的规定。如果当事人在合同中没有明确规定双方的权利与义务,或者规定有遗漏,则法官在司法时可以根据法典中的有名合同的规定直接进行裁判。后者如法典中一般条款、法律渊源等的规定,尽管这些规定不能为法官提供直接裁判的凭借,但是这些规定为法官对法的续造即发挥自由裁量权提供基础。法官可以根据这些规定,发挥法官的主观能动性,对法典中不能直接涵摄的案件进行裁判。
作为权利宣示、提供行为规则与权利保护与裁判规则的民法典,这几者的关系是统一的。作为权利宣示的民法典本身,也起着权利的保护作用。离开了权利的宣示,权利的保护也无从说起;离开了权利的保护,权利的宣示也就失去了其应有的价值。不过,值得我们注意的是,民法典单纯的作为权利保护的制度设计方面,其功能是有限的,在很大程度上,这种权利保护功能的制度设计很大程度上是通过民事单行法来实现的。但是,民法典如果缺少其应有的权利宣示作用,抑或是说,如果民法典在权利设计不合理或者权利设计失误,如果民法典对应该予以规定的权利没有规定,或者民法典对民事权利规定不能为不断出现的市民生活权利的需要,那么,民法典就不能为民事单行法的制定起着合理的指导作用,其最终会被民事单行法的规定所吸空。也正如学者所说:“这种失去了包容性的民法典也就失去对社会的普遍关怀,也就失去了作为私法一般法的意义。”[7]民法典要为私法主体从事的私法行为尽可能提供行为规则,提高私法主体从事私法行为的预见性与有效性。但是行为规则的提供更多的只能是为当事人提供一种指导作用,更多的是依靠当事人的意思自治的规则进行活动。如果法律过多地为当事人提供一种强制性规则,反而不利于当事人的私法自治,而且还会损害当事人的利益。而且,由于立法者的可预见性的限制,也不可能为私法主体从事任何行为提供有利规则。
同时,民法典的制定需要认真分清民法典与民事单行法的关系,是我们指导民法典内容制定的原则。笔者认为,应该从以下几个方面对待民法典与民事单行法的关系:
1.指导与被指导的关系
民法典是市民社会的大宪章,在私法体系中发挥中类似宪法的功能。民事单行法一般为调整某种特殊法律关系而制定的。可以说,民法典与民事单行法的关系一般是普通法与特别法的关系。既然,民事单行法是针对民事特别法律关系而制定的,其内容不能违反民法典的规定。民事单行法的规定在很大程度上是由民法典的基本原则与一般条款发展而来的。民事单行法的基本原则、基本制度甚至立法的基调等要接受民法典的指导,与民法典的规定相一致而不能相冲突。
2.补充关系
民法典的内容不能全面的涵盖所有的民事法律关系,在千变万化的社会关系中,民法典只是对其中普通的、一般的民事法律关系进行调整。由此,其仅仅只能在具体、纷繁复杂的民事法律关系中,抽出具有一般的、原则性规定,在一般原则性的规定指导下,对民法典难以概括的、或者由于民法典本身的体系限制不能包含的内容由民事单行法来加以规定。于此,民事单行法成了民法典的补充物。
所以,笔者认为,民法典的内容应该注意以下两个方面。
1.民事生活的若干重大的民事权利应该在民法典中予以规定。民法典作为权利的圣经,毫无疑问,如果若干重大的民事权利在民法典中的缺位,则会有损民法典的权利圣经的功能[8].当然,民法典不能对所有民事权利均加以规定,因民事权利是一个不断变化的过程,民法典也不可能对所有的民事权利进行规定。但,即使民事权利再变化,在一定时期,市民生活的重大民事权利是稳定、一致的。所以,只要民法典规定了市民社会中的重大权利也就在一定程度上使民法典具有了权利宪章的功能。
2.民法典规定的权利的规定应该是开放的。由于社会生活的不断变化与发展,民事权利将不断出现。由于立法者的预见性限制,民事权利在民法典中不可能被穷尽规定。所以,民法典对民事权利的规定应该是开放的,其应为将出现的民事权利提供一个存在的空间,这个空间要求一方面民法典对重要的权利应该加以规定,另一方面,民法典要为民事单行法对民事权利的补充规定留下空间。这样,通过民法典与民事单行法形成互补的、开放的权利体系。如果仅以民事单行法规定一系列的权利来取代民法典对这些权利的规定,无疑会导致民法典的权利体系的封闭性。一方面会造成民事单行法架空民法典的权利体系,另一方面也使这些权利失去了民法典最有力的权利保护之源,也使这些民事单行法保护的权利失去了存在的基础。
综上所言,正如王利明教授所指出,应该在以下几个方面来处理民法典的内容:其一,只有那些市民社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典中加以规定,而其它规则应由民事单行立法加以规定。其二,经过千百年来实践检验的具有长期稳定性和普遍适用性的规则和制度应该由民法典加以规定,而那些随着社会经济生活常常发生改变的法律规则应该由民事单行法来进行规定。其三,关于私法领域内的基本民事法律规则由民法典来进行规定,而对处于公法与私法交叉地带具有国家公权力干预习惯性质的法律规则由民事单行法进行规定。其四,关于实体的交易规则以及与实体交易规则联系极为密切的且程序性并不是很强的程序规则应该由民法典加以规定,那些带有非常琐碎、具体的程序性规则应该由民事单行法加以规定[9].只有这样,民事单行法才能够为民法典所吸收,民事单行法与民法典功能互补与价值协调,而不是与民法典“离异”存在。也只有这样,民法典才不至于被民事单行法所解构。
由此,民事单行法与民法典只有调整社会关系的一般与具体的差异,而在实现民事生活的共同的秩序、维护共同的私人生活目的方面是一致的。故在现代民事立法中,形成了若干民事单行法簇拥民法典的奇特景象。但这不是现代民法典编纂的败笔,更不是法典编纂历史的结束,而是随着社会的发展,民法典编纂必然出现的现象。
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