作者：肖*良

【案情】

范某，女，18岁，外出打工被拐卖至某边远乡村吴-家。吴-家有身强体壮的两兄弟，二人白天晚上轮流看守，范某每天都遭受吴-家兄弟的奸淫，范某曾四次试图逃跑均被抓回并遭受毒打。某日范某趁吴-家兄弟熟睡之机，用斧头将二人砍死。范某的行为是否构成防卫过当?

【分歧】

范某的行为是正当防卫行为无争议，但是否防卫过当存在分歧：

第一种意见认为范某的行为明显超过必要限度并造成重大损害，是防卫过当;

第二种意见认为范某的行为属于行使无限防卫权，不属于防卫过当，不负刑事责任。

【评析】

笔者同意第二种意见。理由如下：

范某仅有18岁，被拐卖到一个边远乡村后，遭非法拘禁，人生地不熟，每天都遭受吴-家兄弟的奸淫。吴-家兄弟轮流看守，范某几乎没有逃跑的可能性。之前逃跑了四次，都被抓了回来并遭毒打的事实，充分说明范某身处孤立无援的绝境。

认为防卫过当的理由是范某实施杀人行为时，两兄弟正在熟睡，行为人并没有面临立即要被强奸的紧迫危险，直接面对的不法侵害仅是非法拘禁，范某此时的防卫行为只能针对非法拘禁进行，杀死两人造成重大损害，明显超过必要限度，属于防卫过当，所以应承担故意杀人的刑事责任。

表面上看，前述防卫过当的意见看似有理，其实不然。进一步分析发现：一方面，假如吴-家两兄弟中有一人是清醒的，范某正当防卫的反抗行为由于体力上的悬殊必定是无效的;另一方面，即使吴-家两兄弟都受重伤，范某仍然具有极大可能性，被吴-家兄弟轻易制服并遭受重大伤害甚至被杀死。事实上，吴-家兄弟两人同时熟睡，范某作为一名弱女子的正当防卫行为才有可能制服身强体壮的吴-家兄弟两人，才能使自己有机会逃出魔掌，这正是本案的特殊情形。假如一定要等到吴-家兄弟即将对范某进行强奸时，才能行使无限防卫权的话，那么在本案这种特殊情形下，无限防卫权对于范某而言，根本就是遥不可及的奢望，这显然是不符合无限防卫权的立法宗旨的。

法律并不强人所难。法律赋予公民无限防卫权，必然要考虑公民行使无限防卫权的现实可能性，法律不应允许无限防卫权永远无法实现的情形发生。正是基于这种认识，笔者认为，既然吴-家兄弟随时有可能从熟睡中醒来，醒来之后就具有实施强奸行为的现实可能性，那么对于范某的行为应当作出有利于被告人的认定，即吴-家兄弟熟睡中随时有可能醒来对范某实施奸淫，范某始终处于被强奸的紧迫危险之中，从而完全具备了行使无限防卫权的条件。这样进行处理，既考虑了本案的特殊情形，又符合刑法的谦抑性原则的，是恰当的。本案尽管吴-家兄弟两人都被砍死，但范某行使的是无限防卫权，不存在超过必要限度的问题，不需要承担刑事责任，仍然构成正当防卫，故第二种意见是正确的。

(作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院)