根据案件实际情况分。
现行的量刑依据分为实体和程序上的依据。
实体上,主要是2017年最高法出台的量刑指导意见(包括两个文件23个罪名),各地高级法院出台的实施细则。其中广西出台了3个细则,分别是:关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则,包含15个罪名;常见犯罪判处缓刑、罚金实施细则,针对的是15个罪名;实施细则(二),增加8个罪名,同时也规范缓刑和罚金的量刑。值得注意的是,认罪认罚从宽制度在2018年正式写入刑事诉讼法之后,实务中认罪认罚成为一项独立的量刑情节已经成为共识,但是现有量刑指导意见并未规定。
程序上,两高三部发布实施修订后的《关于规范量刑程序若干问题的意见》,该文的主要内容包括:重申量刑程序具有独立性、规范量刑建议、明确量刑事实的调查取证和核实、让被告人和被害人参与量刑、强化量刑说理。
一、量刑的方法
以定性分析为主,定量分析为辅。
一是确定量刑起点。根据基本犯罪构成事实,在相应的法定刑幅度内确定量刑起点。对于同时具有两种以上犯罪构成事实的,一般以危害更重的一种确定量刑起点。
二是确定基准刑。根据基本犯罪构成事实以外的犯罪事实(比如犯罪数额、次数、后果等),在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑。
三是调节基准刑。根据犯罪构成事实以外的量刑情节,对基准刑进行调节。(1)第一次调节用连乘:对于具有未成年人犯罪、老年人犯罪、限制行为能力的精神病人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、防卫过当,避险过当、犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止、从犯、胁从犯和教唆犯等量刑情节的。(2)第二次调节用连加:具有自首、立功、累犯等情节。
四是确定拟宣告刑。应当综合考虑,确定量刑情节的调节比例。
五是确定宣告刑。独任法官或者合议庭有20%的自由裁量权,如果拟宣告刑不符合罪刑相适应的,则调节;如符合的,拟宣告刑即是宣告刑。
二、犯罪构成的四大要件
1、犯罪主体,是指实施犯罪行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。
2、犯罪客体,是指刑法所保护而被犯罪行为所侵害的社会关系。
3、主观要件,体现的是行为人在怎样的心理状态的支配下实施危害社会行为的,刑法对犯罪构成的心理状态有有哪些具体的要求。
4、客观要件,是指犯罪行为的具体表现。比如犯诈骗罪,犯罪人具有虚构事实、欺骗他人的行为,贩毒罪具有贩卖毒品的行为,等等。
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