正当防卫应具备以下要求:
1、必须是为了保护国家、公共利益、本人或他人的人身、财产权利和其他权利免受非法侵害而实施的;
必须有不法侵害行为发生;
必须是正在进行的非法侵害;
必须是针对不法侵害者本人实施的;
5、不能明显超过必要限度造成重大损害。
正当防卫的本质与形式
近代刑法理论认为,正当防卫是将本来应由法律保护的利益在法力所不能及的紧急情况下,赋与公民奋起自卫的一项正当权利,它本身意味着对国家刑罚权的一种补充。大陆法系刑法理论通常认为正当防卫属于阻却行为违法性的事由之一,而我国刑法理论认为正当防卫与紧急避险行为同属于排除社会危害性的行为,本质上就不具有违法性。无疑这两种主张的视角是不同的。在刑法学领域里(其他人文社会学科亦同)。对待同一问题,其视角或侧重面相异,往往就会导致形成不同的学派。不仅如此,作为刑法理论还会在相当的程度上反应出,其理论体系是否严谨,逻辑结构是否合理,内涵是否体现刑法机能等问题。针对正当防卫(典型的违法阻却事由之一)的本质,德国与日本通常存在以下几种学说:
(1)目的说,认为正当防卫行为是被国家认可的实现社会共同生活这一目的一种手段
(2)法益权衡(优越利益原则)说,认为这是以牺牲价值较低的利益而挽救较高价值的利益。
(3)行为的社会相当性说(折衷说)认为,在历史所形成的社会伦理秩序范围内,可理解为将该秩序所能允许的事由正当化。所为阻却形式上符合犯罪构成行为的违法性,就在于该行为本质上就不具有违法性,或者说欠缺其可罚的违法性。***大眆仁著:《刑法概说》(总论)有斐阁,1992年,改增版第326页。**(4)维护生活权利委托说,即由刑法规范委托国民自己保护生活利益。***野村稔著:《刑法总论》成文堂平成2年初版第218页。**由上述观点不难看出,尽管从不同的角度论证,均认为正当防卫的本质(在伦理,法律规范下)的确是不具有违法性的。
仅就正当防卫理论面言,我国与日本刑法理论并无质的区别,但是,当我们在刑法总论中对此加以考察时,就会清楚地发现两者之间存在着极大的不同。长期以来,在比较刑法理论研究中,对此可谓见仁可智,以笔者的拙见,刑法总论中整体理论体系是否完善与各部分理论是否完善,还不是同一层面的问题。整体结构结果存在问题,各部分理论再精深也弥补不了体系方面的缺限,反之,亦同理。我国刑法总论部分理论中,特别是犯罪构成理论,由于采用实质性构成要件以及将正当防卫,紧急避险这样一些刑法中的行为界定为排除社会危害性的行为(仅从字面理解认为是先进事迹也无妨),因而形成一种理论与实践方面的断裂,即理论上只能分别论及犯罪构成或者正当防卫,司法实践中除了四大块这一实质性犯罪构成规格以外,并无判断正当防卫行为的规格,故在理论基点上与大陆法系理论是截然不同的。在总论体系中犯罪构成的逻辑结构不同,则导致正当防卫理论在体系中的地位不同。众所周知,日本刑法理论中犯罪成立三要件:1构成要件该当性,2违法性,3责任(故意,过失)的逻辑结构呈排除式或推导式,即针对某一行为当其不能排除违法性与主观罪过时则构成犯罪,即既在罪与非罪的判断中包括了正当防卫与紧急避险行为,又通过不存在刑事违法性与主观罪过这样的违法阻却事由将其排除。而我国的犯罪成立要件即犯罪构成四要件(1主体,2主观方观,3客体,4客观方面),其逻辑结构呈藕合式亦称实质性构成要件,四个方面缺一不可。因为是实质性的犯罪构成标准,不可能在四大块中对正当防卫行为加以判断,则必然通过两套标准加以判断。也正因为此,过去的司法实践中,往往将一些正当防卫行为(包括正当的或过当的)认定为犯罪行为,以至于极大地挫伤了公民的积极性。其实,这与刑法理论为司法实践提供的标准与规格过于粗糙不无关系。如前所述,真正纯正的排除社会危害性的行为是不必要纳入刑法理论中的,尽管正当防卫行为在本质上区别与犯罪行为,但在行使该项正当权利时,只要在对正在进行的判断,反击时间,反击力度的界限把握不当,其正当行为就会发生质的变化,由正当变成非正当,由无罪变成有罪。鉴于过去司法实践中,因对正当防卫的标准不易掌握(另一种说法是,理论上限制太严),错伤了公民的积极性的问题,本应从判案标准(罪与非罪)方面寻找对策,然而,立法却选择了别的途径。
然而,耐人寻味的是,既然如此何不直接将其界定为正当或者合法行为,却一定要纳入阻却违法性事由之中呢?笔者认为,对此不妨从以下两个方面加以理解,第一,就犯罪与刑罚的体系而论,真正纯正的正当合法行为不必要纳入该体系。因此,正当防卫是由于本质合法而区别于其他本质与形式均合法的行为。特别是正当防卫人的主观意识,其防卫意识(对不法侵害的认识,预测)-反击意识(反抗,拚斗的决意)-加害意识(故意防卫过当)在具体的案件中,并非都截然一清二楚抑或固定不变。第二,就逻辑结构而论,正当防卫的构成要件与犯罪的构成要件在形式逻辑上,存在着逻辑方面的竞合关系。即对我国的刑法理论而言,正当防卫客观方面的行为形态与犯罪构成客观方面的行为形态存在着竞合关系,对日本刑法理论而言,则正当防卫行为满足犯罪构成三要件之一的构成要件该当性。所以,正当防卫非一般意义上的合法行为,应当纳入刑法理论体系之中。而且,将正当防卫界定为阻却违法性的事由较之界定为排除社会危害性的行为更为准确。尽管这两定义是分别从正面和反面作出的,但由于正当防卫概念本身已经一语道出其合法的真谛,再从正面界定,无异于同语反复,不仅于事无补,反面充分暴露出刑法理论非严密精深之弱点。新刑法不可否认地纳入了社会主义市场经济下新的价值观念,但是,其中残留的非科学的理论视点以及动辄矫枉过正的思维定式,严峻地提示我们确有必要深刻地对刑法理论视点与结构不断进行反省。
当然,不排除立法还基于这样的设想,面对刑事犯罪率上升,特别是黑社会性质的暴力犯罪日趋猖獗,因而有必要赋予公民更大的防卫权利。这一设想的出发点尽管不坏,但是,新刑法特意设置的罪行均衡原则(第5条)又如何体现?在强调法治,加强刑罚的教育,矫正功能的今天,保护,尊重公民乃至罪犯的司法人权,正是新刑法的立法本意。
《刑法》第二十条,为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害;
而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。
正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。
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