早在1997年3月，中国证券监督管理委员会（办公室）在对深圳信达律师事务所《关于境内企业间接到境外发行股票并上市有关问题的复函》（证办法字【1997】1号）中，就强调“任何认为境内企业间接到境外发行股票并上市不需要国务院证券委员会批准的法律意见都是没有依据的”，“境内企业直接或者间接到境外发行股票并将其股票在境外上市，都必须经国务院证券委员会审批；未经国务院证券委员会批准，任何境内企业不得以任何形式到境外发行股票和上市”。但这一复函并不引人关注。《证券法》于1999年7月1日实施，在2005年修订前规定“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构批准。”2005年修订后的《证券法》第238条则规定“境内企业直接或者间接到境外发行证券或者将其证券在境外上市交易，必须经国务院证券监督管理机构依照国务院的规定批准。”看来修订后的《证券法》较修订前，授予国务院一个权利空间。国务院1997年6月20日颁布《关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》（国发【1997】21号，俗称红筹指引），该文件第三条规定，凡将境内企业资产通过收购、换股、划转以及其他任何形式转移到境外中资非上市公司或者境外中资控股上市公司在境外上市，以及将境内资产通过先转移到境外中资非上市公司再注入境外中资控股上市公司在境外上市，境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意，并报中国证监会审核后，由国务院证券委按国家产业政策、国务院有关规定和年度总规模审批。按上述规定，从字面理解，当然任何境内权益境外上市项目，必须报监管部门批准。但坊间对国务院上述规定的理解不一。由于文件出台的历史环境和背景，相当多数的人认为该规定只是针对境内国有企业而言。所以不少民营企业并未经证监会批准，谋求并取得境外上市的成功。以1999年底叫停裕兴电脑境外上市为契机（注：裕兴电脑境外上市随后于2000年1月17日获中国证监会批准），证监会强调自己的监管职能，于2000年出台了《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的通知》，按该通知，境外上市属于国发【1997】21号规定情形的，按国发【1997】21号文件规定处理；不属于国发【1997】21号规定情形的，律师事务所需要报送法律意见书，由证监会发行监管部审查并出具“无异议函”，企业才能到境外进行上市申报。从该规定看，既然存在国发【1997】21号文件以外的间接上市情形，似乎证监会也认为国发【1997】21号文件所述间接上市是指国有企业，因为针对民营企业，不会有“境内企业或者中资控股股东的境内股权持有单位应当按照隶属关系事先经省级人民政府或者国务院有关主管部门同意”之说。该通知等于将民营企业境外间接上市通过证监会“无异议函”方式实施监管，以后被称为“无异议函”时代。至2003年11月20日，该通知又被《中国证券监督管理委员会关于废止部分证券期货规章的通知（第四批）》废止，无异议函制度被宣告终止。直到2006年8月，包括证监会在内的六部委联合出台《关于外国投资者并购境内企业的规定》才又明确规定，中国境内公司或自然人为实现境内权益境外上市在境外设立的“特殊目的公司”境外上市交易，应经国务院证券监督管理机构批准。但Ａ房地产被境外公司并购又存在特殊情况，于该并购规定出台之前其并购完成。所以，我们的结论是，境内律师报送法律意见书取得无异议函的制度已取消，境内企业仍需就间接上市事宜，取得证监会是否按上述规定审批的意见。

境内权益境外上市尽职调查、审慎核查范围及法律意见书内容

境内权益境外上市，需要境内律师对境内权益公司进行尽职调查、审慎核查并出具法律意见书。结合境外上市的需要，我们对境内公司尽职调查、审慎核查的范围围绕下述15个方面展开：

1、境内公司的历史沿革；

2、境内公司的对外投资和分支机构；

3、境内公司房地产项目的开发资质及开发的房地产项目；

4、境内公司的主要资产；

5、境内公司的重大债务；

6、境内公司股东和实际控制人；

7、境内公司的关联企业及同业竞争；

8、境内公司组织机构及规范运作；

9、境内公司的外汇事宜；

10、境内公司的税务和利润分配；

11、境内公司环境保护、安全和房屋质量标准；

12、境内公司劳动合同和社会保险；

13、境内公司的诉讼、仲裁或行政处罚；

14、境外公司设立，境内外公司重组、并购，境外上市涉及到的中国政府审批、核准等问题；

15、《招股说明书》所述中国法律事项。法律意见书当然围绕上述内容出具。

可以看出，此类项目律师业务中，除涵盖企业境内上市律师工作内容外，其中第9项相关工作内容是一般境内企业上市所没有的，第14项和15项的工作内容，是所有境内上市项目所不需要的。境外投资设立公司、境内外公司并购操作和最终架构，境内外公司重组、并购所涉及的审批，境内外公司所涉及外汇事项，境外上市是否需要证监会批准等，是相对于境内上市业务的重大区别。