非法集资的定性依据是如何界定的?

在如此严厉的法律惩罚风险下，目前非法集资活动仍愈演愈烈，屡禁不止，这既可归咎于民营中小企业难以从正规金融体系获得融资的原因，又与现行非法集资的认定标准有失准确、用规制间接融资的手段处理直接融资问题不无干系。考虑民间直接融资的正当需求，以直接融资的视角来判断集资行为是否非法，应从保护投资者的目的出发，则界定非法集资的关键因素在于：其一，是否具有集资性质?其二，集资方式是否涉及社会公众?因此，认定非法集资应同时具备以下两个要素：

(1)具有集资性质。考察资金提供者参与集资行为是正当的投资活动，还是非法集资，主要是判断其参与的事项是否是投资活动。关于投资性质的确定，参考美国最高法院在howey案中发展出来的界定“投资合同”的标准，可主要看以下三点：

①资金提供者是否以获取收益为目的;

②其投入的资金与他人资金是否混同;

③其收入是否主要来自于他人的努力。如曾引起社会上广泛关注的蚁力神案，其采用的代养方式被中国人民银行认定构成非法集资，租养方式被认定合法。但实际上两者都是集资性质。在代养方式中，虽然是采取购买蚂蚁的形式，但购买者并不需要养殖蚂蚁，其购买蚂蚁的目的在于期望得到蚁力神公司回购蚂蚁所带来的收益。在租养方式中，因养殖户的目的并非为了养殖蚂蚁而赚取劳务费，而是通过缴纳最低1万元保证金来获得32.5%的投资回报。因此，用上述标准检验，租养方式也是集资性质，而非正常投资活动。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》显然已经认识到这一点，将租养方式与代养方式都作为非法集资的表现行为加以列举。

(2)募集资金方式具有公众性。募集资金方式的公众性涉及两个方面，一是采取公开募集的方式还是采取私下筹资的方式;二是集资对象是不特定的社会公众还是向特定的对象?

关于公开募集资金的标准，可参照我国证券法和国务院办公厅的相关规定来判断。证券法第10条第2款规定，有下列情形之一的，为公开发行：

①向不特定对象发行证券的;

②向特定对象发行证券累计超过200人的;

③法律、行政法规规定的其他发行行为。根据该条第3款规定，非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。

可见，以公开方式向不特定对象或超过200人的特定对象募集资金，都会构成公开募集而涉及公众性。国务院办公厅《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务的有关问题的通知》(国办发(2006)99号)规定：“严禁变相公开发行股票：……非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。向特定对象转让股票，未依法报经证监会核准的，转让后，公司股东累计不得超过200人”。该规定进一步明确非公开发行的条件：一是禁止采用任何公开劝诱方式，二是限制公开转售，三是限制转售后的投资者人数。因此，采用广告、公开劝诱等任何公开方式募集资金都会导致募集资金方式的公众性，公开转售以及转售后投资者人数超过200人也会导致构成公开募集资金。但是，该规定的科学性和界定标准的准确性值得怀疑，因为如严格根据该规定进行界定，现行通过产权交易所的交易行为就应被界定为非法集资行为，因为它采取了公开的方式转让非公开发行的股份，而新三板市场也有同样的问题。因此，我国应从立法上重新考虑非公开发行的界定标准。

非法集资的表现形式

根据中国人民银行1999年发布的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》的规定，非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。2007年国务院法制办将非法集资活动总结为主要包括债权、股权、商品营销、生产经营等四大类，表现为12种类型：

(1)借种植、养殖、项目开发、庄园开发、生态环保投资等名义非法集资;

(2)发行或变相发行股票、债券、彩票、投资基金等权利凭证或者以期货交易、典当为名进行非法集资;

(3)通过认领股份、入股分红进行非法集资;

(4)通过会员卡、会员证、席位证、优惠卡、消费卡等方式进行非法集资;

(5)以商品销售与返租、回购与转让、发展会员、商家加盟与“快速积分法”等方式进行非法集资;

(6)利用民间“会”、“社”等组织或者地下钱庄进行非法集资;

(7)利用现代电子网络技术构造的“虚拟”产品，如“电子商铺”、“电子百货”投资委托经营、到期回购等方式进行非法集资;

(8)对物业、地产等资产进行等份分割，通过出售其份额的处置权进行非法集资;

(9)以签订商品经销合同等形式进行非法集资;

(10)利用传销或秘密串联的形式非法集资;

(11)利用互联网设立投资基金的形式进行非法集资;

(12)利用“电子黄金投资”形式进行非法集资。

现行规定对非法集资的认定一般考虑以下四个因素：

①未经有关部门依法批准，如未经批准擅自发行基金份额，未经批准公开或非公开发行公司股票、企业债券，未经批准吸收公众资金等;

②承诺在一定期限内给出资人还本付息或投资回报。回报除以货币外，还可包括以实物或其他形式，如股权;

③向社会不特定对象即社会公众筹集资金;

④以合法形式掩盖其非法集资的目的，如以商品销售形式吸收资金。

非法集资是违反我国金融管理制度的行为，一经发现一律予以取缔，投资者的损失往往无法得到法律的救济。由于我国刑法规定的追诉起点较低，非法集资案件一般总会落入刑事案件范畴，集资者须承担刑事责任。实际上，我国刑法并没有“非法集资”这个罪名，非法集资的犯罪行为，实践中一般涉及刑法中的四个罪名，即擅自发行股票、公司、企业债券罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪和非法经营罪。最高人民法院2010年11月22日通过的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，“违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚”，将未经依法核准擅自发行基金份额募集基金的行为归入有“口袋罪”之称的非法经营罪。“中国私募第一案”的黄浩案件涉及的罪名有集资诈骗罪、非法经营罪和非法吸收存款罪。

但是，根据我国证券法及国务院办公厅的上述规定可以确定的是，向不超过200人的特定对象募集资金且未使用广告等任何公开劝诱手段、未公开转售、转售后投资人数亦未超过200人，应该不会构成公开募集资金。