刑事上诉状(贩卖毒品罪)

原审案号：(2014)某某法刑一初字第XXX号

上诉人：某某某，女，汉族，出生年月与地址(略)，因涉嫌贩卖毒品罪现被羁押于惠州市看守所。

上诉人因贩卖毒品罪一案，不服广东省惠州市某某区人民法院(2014)惠某某法刑一初字第XXX号判决书，现提出上诉。

上诉请求

1请求依法撤销广东省惠州市某某区人民法院(2014)惠某某法刑一初字第XXX号判决书，以非法持有毒品罪对上诉人从轻判决。

事实与理由

一、原审判决认定事实不清，上诉人不构成贩卖毒品罪而是构成非法持有毒品罪。

1、原审法院认定上诉人某某某贩卖毒品的证据主要是其本人的供述，前后矛盾且无法查实。

在5次供述中，上诉人无论是向“阿-弟”交付过1次毒品还是2次毒品、第一次是7克还是8克、第二次是28克还是13.4克或者10多克甚至“忘记了”，究竟是“阿-弟”没有钱从而拖欠毒债还是根本就是免费送给他吸食，都存在严重的前后矛盾，上诉人的供述极其不稳定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条第一款规定“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有上诉人供述，没有其他证据的，不能认定上诉人有罪和处以刑罚;没有上诉人供述，证据确实、充分的，可以认定上诉人有罪和处以刑罚”。因此，单凭上诉人的供述没有查实到毒品,不足以认定上诉人向阿-弟即谢某某实际贩卖毒品。

2、原审判决中同案犯谢某某供述与上诉人供述严重不符，不能相互印证。

在同案犯谢某某(另案起诉)的5次询问笔录中，谢某某从未承认从上诉人手中购买毒品，仅仅是承认自己有吸食毒品，而且所吸食毒品的来源是一名外号为“阿龙”的湖北男子，显然与本案上诉人身份不符。至于谢某某供述从他的住处某某酒店8626房间搜缴的毒品属于上诉人存放，一方面没有其他证据佐证，公安机关也没有向上诉人求证，另一方面也说明谢某某没有向上诉人购买毒品。

至于谢某某供述从他的住处某某酒店8626房间搜缴的毒品属于上诉人存放，甚至认为系上诉人存放在他的房间让他代为出售，一方面是谢某某的一面之词，公安机关也没有向上诉人求证，另一方面也说明谢某某没有向上诉人购买毒品。何况谢某某究竟是在沐足中心认识上诉人还是在夜宵店认识上诉人，谢某某本人的供述也不一致。谢某某一再强调他与上诉人不是很熟悉，上诉人竟然把毒品这么私密的违禁物品放在他的住所让他代为销售姑且不说没有证据证实，也严重不符合常理。

3、原审法院的推断没有法律依据，违反罪刑法定原则

原审法院认为上诉人供述承认向谢*峰贩卖毒品属于，仅仅是上诉人本人前后矛盾的供述，却没有具体核实，显然违背了“主客观相统一”原则，不能单凭上诉人的口供定罪量刑。

原审法院认为某某某持有毒品数量较多，自己吸食“明显有悖常理”，就推断其不属于非法持有罪而是构成贩卖毒品罪，这是公然违反罪刑法定原则，而且使用了早已被废除的类推原则。按照原审法院的逻辑，只要持有毒品数量较大就应当构成贩卖毒品罪，那么我国《刑法》设置非法持有毒品罪岂不多此一举?非法持有毒品罪竟然被原审法院直接归入贩卖毒品罪，法律依据与法律权限何在?原审法院判决上诉人构成贩卖毒品罪，应当证实上诉人向他人出卖了毒品，而不是免费赠送了毒品，更不是仅凭她持有大量毒品，建立在推理基础上而不是证据基础上的刑事判决，只会导致上诉人被冤屈。

最高人民法院【法(2000)42号】《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》“关于毒品犯罪案件的定罪问题”规定，“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明上诉人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪”。显然本案应当定性为非法持有毒品罪。

二、原审法院对上诉人量刑畸重

1、上诉人当庭认罪，应当减轻基准刑10%。

上诉人某某某当庭表示认罪，并接受法院的依法审判，显然构成自愿服罪。上诉人某某某的辩护人也当庭代表上诉人认罪，这些都符合最高人民法院《量刑指导意见》对“当庭自愿认罪”的要求。至于上诉人与辩护人的辩护行为属于法定权利，不能以自愿服罪剥夺上诉人的辩护权。否则自愿认罪岂不成为诱惑他人放弃辩护权的手段?对自愿认罪体现的是认罪态度，至于是否构成犯罪、构成哪种哪种犯罪，需要法院根据证据结合公诉人与辩护人意见予以判决，这才是“以事实为依据以法律为准绳”。

2、上诉人有重大立功，应该减轻基准刑20-P%。

原审法院认为上诉人某某某有立功情节，即向公安机关举报了向其提供毒品邓*伟。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实;提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实;阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯);对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、上诉人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。“鉴于邓*伟向上诉人某某某一次出售甲基苯丙胺就多达212.1克，显然邓*伟可能判处无期徒刑以上刑罚，因此某某某的立功应该认定为重大立功而不是一般立功。

3、某某某涉案毒品数量存在引诱情形，应当减轻基准刑30%。

公安机关根据谢某某的举报引诱抓捕上诉人某某某，这也是谢*峰立功情由。根据《量刑指导意见》“常见犯罪的量刑”中“(十五)走私、贩卖、运输、制造毒品罪”之“5.有下列情节之一的，可以减少基准刑的30%以下：(3)存在数量引诱情形的”。从而某某某构成毒品犯罪，涉案毒品存在数量引诱情形，应当减轻30%。

4、某某某涉案毒品全部被收缴，没有流入社会，没有造成实质性危害

2014年7月18日晚，上诉人被抓获，涉案毒品当场缴获，并未流入社会，没有给社会造成实质性的任何损害。我国《刑法》第十三条规定“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这说明刑事处罚需要结合危害社会的程度追究刑事责任。既然某某某的涉案毒品没有流入社会也就没有造成实质性社会危害，其害行为比起其他已经流入社会的毒品犯罪要显著轻微，原审法院应当充分予以考虑。

综上所述，原审法院简单根据上诉人的供述而没有查实就认定上诉人构成贩卖毒品罪，显然属于定性错误。原审法院没有充分考虑上诉人当庭认罪、重大立功等情节，也没有考虑到犯罪数量存在引诱情节，更没有考虑到涉案毒品没有流入社会，判决上诉人10年有期徒刑显然畸重。建议二审法院查明事实后予以改判。

此致

***中级人民法院

上诉人：

****年**月**日