一、两大法系的代理制度

代理制度同整个私法领域一样存在两大法系——大陆法系与英美法系的分野。两大法系代理制度的差异是显而易见的。

××(一)大陆法系

×大陆法系代理法的理论基础是区别论()。所谓区别论，是指把委任(，即作为内部关系的委托人与代理人之间的合同)与授权(，即作为外部关系的代理人代表委托人与第三人缔约的权力)的概念严格区别开来。区别论的核心是，尽管本人在委任协议中对代理人的权限予以了限制，但是此限制原则上并不产生对第三人的拘束力。

×立足于区别论基础之上的大陆法系详细区分了各种代理概念，分析了实践中产生的各种不同形式的代理人，严格地界定了它们的权限。以代理人是否以被代理人的名义与第三人进行商事活动为准，大陆法系把代理划分为直接代理和间接代理。

×但是，严格说来，大陆法系民法所称代理，以直接代理为限，直接代理与间接代理只是学说上的划分。王泽鉴先生指出，所谓间接代理，乃代理的类似制度，而非真正的代理，间接代理系以自己的名义为本人之计算而为法律行为，其效果首先对间接代理人发生，再依内部关系处理之;关于间接代理，民法在行纪设有规定(台湾民法第条)，于其他情形(如委托)，应依其内部法律关系处理之。所以，直接代理与间接代理并不是代理的分类。二者的区别甚具实益。

×1、直接代理

×直接代理，为近世所通行之代理。所谓直接代理，是指代理人于代理权限内，在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度。

×一般认为，直接代理具有以下几个特征：

×第一，代理人所为之行为，应该是适于代理之行为，专属于身份上的行为，例如结婚、遗嘱等行为，不得代理。

×第二，代理人所为之行为，一般限于法律行为，也可以包括准法律行为，但不能是事实行为。

×第三，代理人行为是以被代理人名义为之。

×第四，代理人须在代理权限内行为。

×大陆法系代理法贯彻着公开性原则()。也就是说，代理人开展代理活动，不仅要有代理权限，而且要向第三人披露，自己是在为本代理人行事。根据《法国民法典》第条之规定，为使被代理人越过代理人、直接对第三人取得权利和义务，代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。《德国民法典》第条第款规定，代理人必须以被代理人的名义实施民事法律行为。但大陆法系的判例和学说认为，这并不要求被代理人的姓名或名称被明确提出来。只要能够从个案情形中推断出代理人系以被代理人名义行事就足够了。

×直接代理所产生的法律效果是直接归属于被代理人承担。

×2、间接代理

×所谓间接代理，是指代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果间接由被代理人所承受的代理制度。

×大陆法系中的间接代理具有以下特征：

×第一，间接代理人以自己的名义为法律行为。这是间接代理与直接代理最重要的区别，受托人虽然接受委托，但不将其代理身份告知第三人。对第三人来说，他直接与受托人打交道，而与委托人没有任何关系。间接代理的这个特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人。在这里，委托关系是委托人与受托人之间的一种内部关系。

×第二，严格区分两层法律关系，即委托人与受托人之间的法律关系和受托人与第三人之间的法律关系，行为的后果不是直接归于、而是间接归于委托人。所谓间接，是指先由受托人自己对第三人承担一切后果，再由受托人将这些后果转移于委托人。这里有两层含义：首先，行为的后果最终由被代理人承担;其次，后果的归属不像代理那样直接归于委托人，而是经由受托人移转给委托人。

×第三，委托人与第三人之间不存在合同关系。委托人不能直接对第三人主张权利，同样，第三人也不能直接对委托人主张权利。

×大陆法系中间接代理的表现形式：

×()行纪和承揽运送

×梅迪库斯指出，德国商法典对间接代理的一些重要适用事例作了规定，如行纪(即为他人进行购买或出卖，商法典第条及以下条款)和运输(即为他人运送货物，商法典第条及以下条款)。

×我国台湾民法第条规定：称行纪者，谓以自己之名义为他人之计算，为动产之买卖或其它商业上之交易，而受报酬之营业。第条规定：行纪，除本节有规定者外，适用关于委任之规定。日本商法典第条、瑞士债务法第条第项，均有类似规定。可见，行纪是为适应商事交易之需要，规定的特殊的委任规则，当行纪中没有相关规定时，就适用有关委任的一般规定。

×对于承揽运送，我国台湾民法第条、瑞士债务法第条设有规定。依我国台湾民法第条第项，关于行纪之规定，皆可准用于承揽运送。瑞士债务法将承揽运送规定在行纪章之末，可以认为其将承揽运送视为行纪之一种。虽然德国商法典把行纪限于卖出或买入物品或有价证券之营业，把承揽运送规定为独立营业，然而通说认为承揽运送是广义行纪的一种。