首先,不能适用特殊法优于普通法原则。因为普通法与特殊法的竞合关系属概念与种概念的属种关系,而受贿罪与渎职个罪显然不存在这种关系。
其次,不能适用吸收原则。此种受贿罪与渎职罪都属故意犯罪,且实施的行为大体上一致,没有重行为与轻行为之分,更没有实行行为与预谋行为之别。
第三,不能适用择一原则。但这样做必然会出现一种罪名因数额的不同而由一个机关内部的两个部门管辖的问题,导致管辖的混乱。
对上述问题如何处理,笔者认为,应取消刑法第三百九十九条第四款对司法工作人员因受贿而渎职的定罪问题的专门规定,同时,应在刑法第三百八十五条第二款后增加以下内容:国家机关工作人员贪赃枉法、徇私舞弊,有第一款行为的,同时又构成本法第三百九十八条至第四百一十九条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
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