案情:某保险公司业务员收取投保人2万元保费后，在乘出租车回公司的途中将保费丢失，该业务员担心受别人歧视，遂隐瞒了保费丢失的事实，给投保人出具了两份虚假的保险合同。后该业务员为弥补公司损失多方借款，案发时，已经以投保人分期付款的方式向公司支付了1.2万元保费，并向公司作出书面保证，保证半年内将剩余的8000元保费交付给公司。

分歧意见:对于该保险公司业务员的行为是否构成犯罪，构成何罪，存在不同观点。

第一种观点认为，业务员的行为构成诈骗罪。理由是业务员以虚假的保险合同骗取了投保人2万元的保险金，虽后来积极赔付，但不影响犯罪的构成。如果投保人知道业务员出具的是虚假的保险合同，会要求其返还保费，投保人以为是真实的保险合同，才将保费交与业务员的。由此，业务员的行为构成诈骗罪。

第二种观点认为，业务员的行为构成职务侵占罪。理由是，业务员收保险费的行为是公司行为，收到的保险费也是公司的财产，其丢失不报，并用虚假的保险合同隐瞒事实，符合职务侵占罪——利用职务便利将单位财物据为己有的构成要件，构成职务侵占罪。

第三种观点认为，业务员的行为不构成犯罪。

评析:笔者同意第三种观点。理由如下:

首先，本案保险业务员的行为存在一定的过错，不应该用虚假的合同欺骗投保人，而应该积极地说明事实真相，通过合法途径，弥补投保人损失。但是业务员的行为不构成诈骗罪和职务侵占罪，因为该两罪的主观故意都是以非法占有为目的，而业务员的行为并非出自于这样一个目的，并不是想将保险费据为己有，而是由于保费丢失导致。从其本身来讲，主观上并未想要获利。由此，主观故意不存在，不能构成诈骗罪和职务侵占罪。

其次，从业务员的后续行为看，其在丢失保费后，采取补救措施积极筹款偿还，并给公司出具了还款保证。由此也可以看出，业务员主观上不存在占有的故意。所以本案因不具有主观上的犯罪故意，而不构成犯罪。

最后，本案投保人可以通过民事诉讼方式向保险公司主张自己的权利。从民事关系上看，第一，保险业务员收取保险费的行为是职务行为，代表的是保险公司，投保人向保险业务员交付保费就等同向保险公司交付保费，支付之后的款项安全就转移由保险公司承担，投保人可以主张保险公司签订保险合同或者退还保险费;第二，由于保险业务员的行为是职务行为，其在没有过错和重大过失的情况下造成的损失应当由公司来承担，所以本案保险费丢失的责任应当由保险公司或者由保险公司和业务员共同来承担，而不应由业务员一人承担;第三，保险业务员提供虚假合同的做法，可以根据相关的行业法规予以处罚。

(作者单位:河北省邯郸市丛台区人民检察院)