一、改编权侵权标准

（一）接触＋实质性相似利断思路的检讨与适用

改编权的核心内涵是改变在先作品，创造出具有独创性的新作品，同时，改编作品与在先作品之间又必须具有表达上的实质性相似，只有在保留在先作品基本表达的情况下，通过改变在先作品创作出新作品，才是著作权法意义上的改编行为，否则新完成的作品因缺乏与在先作品的关联而属于独立创作完成的新作品。因此，在司法实践中判断一部作品是否构成对另一作品的改编，关键还是判断在后作品中的相关表达是否与在先作品中的相关部分表达构成实质性相似。因此，接触＋实质性相似的判断思路在判定改编行为时依然适用。

1、实质性相似的判断

在改编权侵权判定中，实质性相似的判断思路与判断是否构成复制是存在区别的。在改编权侵权案件中，比对的仅为在先作品的独创性表达部分是否被在后作品中以实质性相似的方式再现，而不是比较两部作品从整体上是否构成实质性相似。具体来说，应该将在先作品中独创性表达的整体与在后作品中的相应部分比对。如果在先作品独创性表达部分用Ａ来表示，那么改编后的作品应该用Ａ＊＋Ｂ来表示，其中Ａ＊是对在先作品独创性部分的利用，这里的利用只要达到实质性相似即可，不必然是原样照搬，因此，＊代表了不相似部分，即改动部分。Ｂ代表了在后作品中独创性部分，这也是在后作品能够成为新作品的关键部分。因此，在实质性相似的比对中，应该比对的是Ａ与Ａ＊部分，即在后作品是否保留了在先作品独创性表达，至于在后作品中Ｂ部分的独创性高低，在在后作品中的比重等对于能否构成改编侵权则不具有决定性意义。但是，Ａ部分在在先作品中的比重具有决定性意义，它必须是在先作品的核心部分或能成为基本内容，能够代表在先作品给予读者独特的欣赏体验。

2、接触的意义

关于接触要件是否能够成为决定性要件，即如果能够证明没有接触是否不需要再进行实质性相似的比对，换言之，接触与实质性相似在判断侵权构成时是否存在先后顺序，这两个要件是否必须同时具备，实践中是存在争论的。通常的做法是在审查是否存在接触后还需要对实质性相似进行比对，例如在《富春山居图》案中，原告作品没有发表，亦没有证据证明被告接触了其作品，在这种情况下，法院还是对两作品进行了实质性相似的比对。这样做的主要原因是为了全面审理，更好地维护权利人的利益，同时，避免二审对于接触认定与一审不一致时由于一审没有进行内容的比对而导致发回重审。在侵犯复制权案件中，对内容的比对还会加强对于接触的认定，即在两部作品高度相似的情况下可以推定存在接触的事实。但是，在改编权案件中，通过实质性相似推定接触则说服力不强，因为，改编一定是改变了原作中的表达，实质性相似程度的高低不必然能够推定是否接触。因此，接触作为判断是否构成改编权侵权时具有独立存在的意义。

（二）三步检验法的具体适用

1、确定两部作品中的相似部分

对于文学作品，一般会从主题、故事背景、故事结构、故事梗概、主要人物设置、具体情节、主人公性格等多个方面进行比对。对于是否应该先行剔除不受著作权法保护的思想、特定情境、有限表达及公知素材的问题，本文的回答是否定的。这主要是因为改编权不同于复制或者低级剽窃，能够通过字面的比对得出结论。两部作品，尤其是通过改编后的作品与在先作品是否具有相同或者相似的思想、主题、情感等对认定是否构成改编具有非常重要的意义。正如陈锦川法官在其著作中所述，思想、主题、情感不属于著作权的保护范围，在确定某一作品的保护范围时，应该将作品的思想、主题、情感排除在外，但是，这并不意味着在判断两部作品是否相同或者相似时，也需仅对表达进行比对，而将作品的思想、主题、情感排除出去。这种判断思路的核心思想是改编行为的判断需要整体认定和综合判断。因为，在著作权侵权案件中，受众对于前后两作品之间的相似性感知及欣赏体验，也是侵权认定的重要考量因素。此外，改编主要针对的是对在先作品整体上的改变，不能将具体的情节、语句、人物特征、人物关系等作为单独元素进行孤立的隔离比对，这些要素之间是彼此关联共同构成了作品，且相互之间的相似性能够彼此印证。

2、遴选出相似部分的独创性表达

在进行整体比对后，针对相似部分应该进行著作权法保护客体的具体确定，即应该剔除不受著作权法保护的思想、特定情境、有限表达及公知素材等元素。

在遴选独创性表达时，思想与表达的区分是最核心也是最困难的部分。关于思想与表达的区分方法，金字塔理论因其具有较强的操作性在实践中得到认可。当在先作品的权利人起诉在后作品侵害其改编权时，可参照相似内容在金字塔中的位置来判断相似部分属于表达还是思想，当相似内容所处位置越接近顶端，越可归于思想；所处位置越接近底端，越可归于表达。就文学作品而言，主题、故事背景、整体的故事结构、主要人物关系等因为较为抽象一般应属于思想的范畴。例如，在《潜伏》案中，夫妻关系、或者再具体一点是不和谐的夫妻关系等因为非常抽象而处于金字塔的顶端，应属于思想范畴；但如果就上述人物关系再进一步加以具体化：夫妻关系不和谐的具体表现则相对于前述人物关系设置而言，这样的具体设计无疑将处于金字塔结构的相对下层，但是否属于表达还要看具体情节的设计及特定事件的安排。如果人物身份、人物之间的关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到足够细致具体的层面，那么人物设置及人物关系就将形成具体的表达。此外，能够形成读者独特的欣赏体验也是判断是否能够成为表达的重要因素，当某一内容一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验时，已经足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。

本文认为，在思想与表达二分法适用时，与其本文试图用具体化、精细化、可复制化的判断标准厘清思想与表达，莫如认可思想与表达二分法更多的是法官的一种价值判断。对于思想与表达二分法，我们是无法提供统一普适的裁判标准，它的判断更多是依赖法官在个案中基于具体案情进行自由裁量，这恰是法官智慧的体现，更是司法发挥价值导向作用的体现。正如教授指出，思想表达二分法更多的被认为是一个法官形成判决之后论证判决合理性的一个理由，一个立基于怎么最好地促进科学发展的政策问题。

3、相似的独创性表达能否构成在先作品的基本表达

经过层层剥离得到相似性表达后，还需要将该部分表达回归到在先作品中，依据该部分在在先作品中的分量来确定在后作品是否构成侵犯改编权。这样做的主要原因是改编权保护的是对在先作品的整体改编的权利，如果仅仅使用了在先作品中的部分片段，可能构成侵犯复制权，而不会构成侵犯改编权。当然，改编作品与片段式剽窃在先作品的内容，在法律上并没有明确的界限，这需要法院在个案中进行裁量。但总体的原则是这些受著作权法保护的相似部分在在先作品中应该能够互相支持，组成在先作品的基本表达，否则，不应认定构成改编权侵权。

二、复制权和改编权的区别有哪些

1、权利性质不同。修改权属于著作权中的人身权。而改编权属于著作权中的财产权。

2、客体不同。修改权的作品类型不受限制。而改编权客体受限制。

3、权利行使方式不同。修改权和改编权可以自己行使，也可以他人行使。修改权也可以授权他人行

使，但同于转让。

4、对于权利的限制不同。修改权中包括合理限制，改编权则没有。

5、保护期不同。修改权不受保护期限制，改编权则有期限。

修改权只能属于作者或版权人，改编权可以是被作者或版权人所授权的人。

三、著作权特殊规定

1、改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，著作权归改编、翻译、注释、整理人；

2、两人共同合作创作的作品，著作权归合作创作人共同享有；

3、合作创作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分单独享有著作权；

4、汇编作品的著作权由汇编人享有；

5、电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片人享有。