摘要1996年《刑事诉讼法》修改取得了一定的成绩,但仍遗留下一些问题,导致实践中大量违反法律程序的情况得不到根本的治理。在改革开放不断深入、对人权状况和司法改革日益关注的大背景下,我国将对《刑事诉讼法》进行再修改,律师权益保障、强制措施、证人出庭、刑讯逼供、辩诉交易和刑事和解等问题将成为此修改的主要方面。

关键词律师权益；强制措施；证人出庭；刑讯逼供；辩诉交易；刑事和解

写作年份2007年

正文

一、《刑事诉讼法》再修改的背景

《刑事诉讼法》的修改现在已经列入全国人大立法的议程，但是近期出台的可能性仍不是很大。《刑事诉讼法》的研究和讨论近几年来非常热烈，此《刑事诉讼法》的修改应该说是上修改的一个延续，是再修改。

(一)1996年《刑事诉讼法》修改取得的成绩

1996年《刑事诉讼法》的修改很不容易，也引起了很大反响。那修改解决了中国刑诉法的一些重大问题，比如强制措施改革、律师提前介入侦查阶段、审判方式的改革以及取消收容审查制度等。把一些合理的因素吸收到刑诉法中来，这是刑诉法修改取得的一些大的进展。

我们知道，中国历来缺乏有关程序的法律意识。美国联邦最高法院大法官道格拉斯说过:正是程序决定了人治和法治的区别。为什么说程序决定了人治和法治的区别呢?一个国家搞法治建设，从人治走向法治，实体法的实施是相对容易实现的。实体法的特点决定了它属于一种确定了公民的权利、义务和法律责任的静态规范，而实体法的法律文化发展到一定程度，程序法的实施就成了一个非常大的攻坚战。程序法是立体化的法律，刑事诉讼法又被称为动态的宪法、宪法的适用法，甚至被称为最重要的人权法之一。刑事诉讼法向上联系着宪法，《中华人民共和国宪法》第37条至第41条规定的五项公民宪法权利:人身自由、人格尊严、住宅安全、通信自由与秘密、监督权等在刑事诉讼过程中都可能被侵犯;中间涉及司法体制，与我国人大领导下的一府两院制度，法院和检察院的关系，法院和人大的关系以及司法独立等问题都有密切的联系;向下还联结着各种组织法，包括《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》、《律师法》、《监狱法》、《国家赔偿法》等等。刑诉法涉及的范围非常广，与一个国家宪政状况的关系极为密切。德国法学家罗科信将国家刑事诉讼中的人权保障状况比作宪政状况的测量仪，因为它代表着国家的宪政状况，是一个晴雨表。一个国家的宪政状况不理想，刑事诉讼的状况肯定不会特别理想，这是经验所证明的。

尽管我国程序法制建设非常艰难，但我们也欣喜地看到现在确实发生了很大的变化:

其一，程序正义的理念开始深入人心。现在谈到程序公正、程序合法，几乎能被普遍接受。人们进行任何活动几乎都离不开对程序合法的要求，都自觉地有了程序公正的意识。比如，越来越多的司法人员开始重视程序正义问题，认识到裁判者不能与案件存在利害关系，也不能与当事人或其诉讼代理人、辩护人进行不适当的单方面接触。再如，人们认识到审判组织必须具有合法性，审判组织不合法，审理程序就不具有合法性，法庭所做的裁判结论也就不具有正当性。因为在一定意义上讲，程序是给败诉方制定的，程序是给受到不利对待的人制定的，程序上的瑕疵会成为权利被剥夺者表达不满的重要理由。由此我们可以看到，现在程序公正的概念、程序合法的理念已经渗入到法律人的思维方式之中。越来越多的人认识到，判决必须说理，不说理就难以获得社会的信赖。所以尽管《刑事诉讼法》的修改可能面临的问题特别多，但是程序公正理念的普及却是值得肯定的。

其二，程序合法的意识得到加强。有一点特别值得关注，就是违反法律程序应当承担法律后果问题。我们究竟如果看待违反程序的问题呢?违反法律程序算不算违法?多年来我们从法理教科书上学到的违法都是实体违法，违法就追究责任，构成犯罪追究刑事责任，民事违法承担民事责任，行政违法承担行政责任，违反纪律承担纪律责任。这一切都是围绕实体法进行的。但我们看下列情况:譬如法院审判一个案件，根据法院组织法应该由合议庭审判，结果由一个法官审判，这种组织不合法不属于实体违法，它属于程序违法。又如检察院起诉一个案件，结果这个案件中出现了违法情况，侦查员滥用了警察圈套，带有教唆犯罪的成分，这种起诉就不合法。再如警察通过酷刑逼取了口供，口供是真实的，能够证明被告人有罪，但手段是违法的，违反法律程序，要不要受到程序上制裁的问题等等。所以，大家可以看到《刑事诉讼法》中一个重大的修改就是第191条规定:第二审人民法院发现第一审人民法院违反法律规定的诉讼程序的，可能影响公正审判的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。对于这一条，我把它解读为违反法律程序影响公正审判，不管结果如何，程序宣告无效，判决结果无效。这一条是1996年刑诉法修改取得的重大进展，它标志着程序法自己把程序当回事了。程序法不能仅把自己当作执行实体法的工具和手段。以前有人把《刑事诉讼法》看作是手段法、工具法、附属法，现在《刑事诉讼法》则自己开始宣扬违反法律程序也应该有法律后果，法律程序应该有制裁性的后果。此外，《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第61条也确立这样的精神，即刑讯逼供等非法方法得来的证据要排除，不具有证明力，不能作为定案的根据。尽管这两条在实践中实施起来步履维艰，但起码是有了相关的规定，现在很多法官、律师尤其是辩护律师都有了程序的观念。三年前美国著名教授德肖维茨到中国来跟北京律师协会进行座谈，提到他有一部书叫《最好的辩护》。什么叫最好的辩护?德肖维茨下的定义是:针对警察、检察官程序违法行为提出的辩护，目的是要求法院宣告它的程序和证据无效。这是美国独特的一种辩护方式，这种辩护不针对有罪无罪，不针对犯罪要件，不针对量刑，不针对证据，只针对程序违法。违反了法定程序，就可以要求宣判无效、证据无效、起诉无效、判决无效，这就是最好的辩护。当时很多中国一流的辩护律师也提出，我们也有了程序辩护。现在程序意识确实大大提高了，尤其是辩护律师辩护的概念已经明确了。当然，我们现在仍缺乏相应的司法保障，有效的程序辩护到了法院却常常不被受理。所以还不能认为我们已经有了和世界同步的以程序违法为要点的程序辩护，因为目前在实践中还做不到。但是，与过去纵向比较，我感觉到这依然是一种可喜的变化。