1、本案基本事实被告辽宁XX房地产开发有限公司（以下简称开发公司）与原告浙江XX建设集团有限公司签订了工程建设总承包合同（以下简称施工合同）。，有限公司（以下简称“建设单位”）为开发某商住楼项目，并由建设单位进行该项目的建设。随后，建设单位与自然人蔡XX签订了建设工程内部承包协议书（以下简称“内部承包协议书”），双方约定由蔡XX承担内部承包施工。开发公司在履行合同过程中，认为施工单位前期资金不足，施工进度缓慢，与施工单位的施工合同终止。随后双方发生纠纷，建设单位将开发公司起诉至辽宁省高级人民法院，要求开发公司继续履行施工合同，支付已完工程款，并提出索赔总额3100万元。二是双方基本意见：原告施工单位认为原告与被告签订的施工合同合法有效，双方应严格遵守；被告无正当理由以胁迫手段单方面解除施工合同，被告未按时支付工程款，给原告造成巨大损失，已构成违约，要求法院支持原告的诉讼请求，属于违法行为。被告开发公司辩称：原告将工程非法分包给个体承包人蔡某某已构成根本违约，被告解除施工合同有法律依据；被告未拖欠原告工程款，但直接将工程款支付给实际承包人蔡XX。因此，为查明案件事实，请求增设蔡某某为第三人。法院遂追加蔡某某为第三人。蔡XX提出抗辩：第三人与原告只是附属关系，不是内部合同关系，第三人是该工程的实际施工人，被告向第三人付款是合理合法的。三是案件分析在审理过程中，逐渐形成了三种完全不同的观点。第一种观点认为，原告与被告之间的建造合同是双方当事人的真实意思表示，应当合法有效。被告拒不支付工程款，单方面解除施工合同，构成违约。原因是双方的施工合同已经过招投标程序，并已由政府主管部门备案；原告为履行合同投入了大量资金、机械设备和劳动力，还成立了以蔡某某为首的项目管理部；支付方原告对外采购钢筋、混凝土等主要材料的发票上注明的是原告，所有发票都在原告手中。第二种观点是原告非法分包工程，被告依法解除施工合同。理由是原告自始至终没有进行工程建设，没有投入资金，没有组建施工管理队伍，没有购买材料。原告将工程分包给蔡某某，蔡某某是实际施工单位。

第三种观点认为，第三人是项目的实际施工人。因无施工资质，借用原告企业资质，以原告名义参加工程投标。中标后成立项目组，第三方以自己或项目组的名义筹集工程资金、招聘组建施工管理团队、租赁或采购施工机械、采购工程材料、组织施工。第三人与原告关系的实质是一种从属关系。笔者同意第三种观点。

笔者认为，所谓挂靠，是指无资质或资质较低的施工企业借用与该项目相配套的其他企业的施工资质承包工程的违法行为。其特点如下：

1。所属人员无施工资质，或施工资质低于所承包工程的资质要求。关联方借用其他单位资质，以被借用方名义承揽工程。借款的形式通常表现为内部承包（内部承包掩盖了联营的本质，但其本质仍然是一种联营行为）、直接借款（签订借款协议）和合资经营，但无论采用哪种方式，借款人必须以借款人的名义承包工程。实际投入资金、管理、技术、人力资源等组织建设的挂靠人是实际建设人，挂靠人一般不参与建设，或只做正规的项目管理。一般情况下，关联方向关联方支付一定数额的管理费。管理费一般按所属承包商工程总造价的一定比例计算，一般为工程造价的3%-5%。

5。从属关系的非法性。我国《建筑法》第二十六条第二款规定，建筑施工企业不得超越本企业资质等级允许的经营范围，不得以任何形式以其他建筑施工企业的名义承揽工程。建筑施工企业不得允许其他单位和个人以任何形式利用其资质证书和营业执照，以本企业名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，不具备资质的实际施工人员以具有资质的施工企业名义签订的施工合同无效。以上各项规定均表明，挂靠是一种违法行为，其法律后果将导致以挂靠人名义签订的施工合同无效。

本案中，第三人与原告的行为符合从属关系的特征，实际上是一种从属关系。原因如下：

1。第三人借用原告企业资格的事实非常清楚。第三方提供以下证据证明这一点：

1。第三方不是原告公司的员工，也没有签订任何劳动合同；项目组的其他成员不是原告公司的员工，而是由第三方招聘和支付的。因此，内部承包并不是真实情况，而是当事人双方用法律手段掩盖违法目的的行为。第三者的身份非常清楚。蔡XX拿到项目后，经常找有资质的企业申请加盟，并支付一定的管理费。而且，对于本案所涉及的项目，第三方首先在上海找到了一家有实力的施工单位，然后才与原告公司建立了联系。由于建设单位有能力向第三方垫付工程款，而且双方在管理费数额上存在分歧，最终无法进行合作。对此，上海公司及其负责人已出具相关书面证据证明事实。由于朋友介绍，第三人先找到被告，要求承包工程，但被告同意。由于第三方不具备施工资质，故认定原告申请加盟，被告充分承认事实。第二，第三方为该项目垫付了大量资金，原告事实上没有进行任何投资。第三人的资金主要来源于以下渠道：一是对外借款，包括原告的借款；二是被告要求预付的工程款和被告代为支付的材料款、劳务分包款。事实上，原告所谓的资本投资部分是第三方贷款。本贷款格式为第三方向原告出具的工程款支付申请表。表面上看，似乎是原告支付（预付）的工程款。事实上，原告与第三方之前已经签订了借款协议，双方约定原告将向第三方借款人民币300万元用于特殊用途，如果约定了利息和归还时间，原告有权扣留被告支付给第三方的工程款。这个