最近，某地检察院查获了当地某国有医院的医生利用处方权，从药品经销商那里大量收受回扣的事实，但是算不算受贿却引发了很大争议。

争论焦点：国有医院医生的处方行为是否属于公务范畴。

肯定观点：有学者认为，处方权是公权，医院购买什么药由药事委员会决定，但用什么药、用多少，则由医生决定。因此，处方权是医院药品管理权的延伸。

反对观点：医生开具处方的行为，是一种技术性的劳务活动，并不具有管理性质，不属于公务。因此，从严格罪刑法定意义上讲，医生收受回扣的行为，不构成受贿罪。

作者观点：在现行刑法规定之下，国有医院的医生，利用《执业医师法》赋予的开具处方的职权而收受回扣的行为，应当构成受贿罪。

国有医院医生所从事的医疗工作具有公务性质

虽然抽象地讲，医生所从事的治疗患者疾病的活动是运用自己所掌握的医学知识为患者服务的职业活动，不能看作为执行公务，而是劳务活动，但是，在我国目前的现实情况来看，国有医院的医生的医疗活动，除了具有劳务活动的一面之外，实际上也包含有管理活动的内容。

正如有的人所指出的，对医药品的管理，很大程度上就取决于医生的处方权。国有医院对药品的管理包括采购、保管、销售等环节，其中，销售环节包括处方开药、药房配药、病房（病人）用药。药房仅仅根据处方销售药品，故决定药品销售情况的是医生的处方。医生在诊断某一病情之后，根据处方权，他有权在不同类型的药品、同一类型药品中的不同厂家中进行自由选择，并决定用药量的多少。对此，医院行政领导、业务科室和药品采购部门都无权干涉。虽然医院的药事委员会决定进入药房供医生选择使用的具体药品，但最终使用什么药、用多少药才能药到病除，决定权仍然取决于医生的处方行为。

现行医疗体制之下，医、药尚未完全分开，病人拿到医生的处方之后一般都会在该医院购药品，这样医生实际上在通过开具处方参与医院的医药管理事务。也正因如此，实践中，部分供应商在药品进入药房之后，还根据有关医生开处方的药品实际销售量，送给医生回扣。所以笔者认为，国有医院的医生所从事的医疗工作具有公务性质，医生能够成为受贿罪的主体。

认定为受贿罪不违反罪刑法定原则

有的学者认为，我国刑法规定“法无明文规定不为罪”，对医生收受处方回扣这类违法行为，在刑法尚未明确规定的情况下，不能作为犯罪处理。笔者认为，这种见解是值得商榷的。的确，刑法中没有明文规定如何处理医生收受处方回扣的行为，但这并不意味着不能通过解释的方式，来将上述行为认定为有罪。罪刑法定原则规定了刑法保障人权的宗旨，但并没有规定不能合理妥当地对刑法条文进行解释。对于某种具有社会危害性但刑法当中没有明文规定的行为，只要不涉及刑法所禁止的类推适用，完全可以通过合理解释来认定其有罪。

就是否“从事公务”的问题来说，我国过去的司法实践中也不是未曾遇到过。如在1997年刑法之前，对国有商店的售货员等从事劳务活动的人侵吞货款是否构成贪污罪存在争议。当时的学说认为，国有商店的售货员不是从事公务的国家工作人员，而是从事劳动服务的工人。但是，他们在提供售货服务的同时，还兼做管理公共财物（商品和销售款）的工作，他们利用这一便利条件，非法占有自己所经营的商品以及销售款的，构成贪污罪。这种见解也为司法解释所承认。如1989年11月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》规定，直接从事生产、运输劳动的工人、农民，机关勤杂人员，个体劳动者，部队战士，经手公共财物的，如果他们所从事的仅仅是劳务，不能成为贪污罪的主体。换言之，当这种行为也兼有公务性质的活动的时候，可以成为贪污罪的主体。后来由于刑法中规定了职务侵占罪，现在对于这种以从事劳务为主、兼做一定管理工作的人利用后一工作的方便条件，占有公共财物的行为，就直接认定为职务侵占罪，而不用再考虑为贪污罪了。但是，从这种历史沿革中可以看出，在行为人的工作兼有公务和劳务两种性质的时候，根据一种性质对其行为加以认定，是未尝不可的。

收受回扣不作为犯罪处理不符合一般人的感情

国有医院本来就是由国家给予财政拨款或者部分依靠国家拨款而建立或者支持其存在和发展起来的，是政府实行一定福利政策的公共福利事业单位。其中的工作人员从纳税人向国家交纳的税金中领取工资。但是，医生除了从国家财政中领取工资之外，还从药品器材经销商那里收受回扣的话，不仅会违背纳税人要求的公平从事救死扶伤活动的期待，还会造成国家税收的流失和企业的不平等竞争，加重企业和患者的负担，扰乱社会和经济秩序，并给制售假劣药品增加可乘之机，具有极大的社会危害性。

认为医生收受回扣行为不成立受贿罪的人对这一点也不予否认。只是，他们从罪刑法定原则的立场出发，认为医生上述收受回扣的行为是利用业务的行为，而不是利用职务的行为，是刑法没有规定的具有社会危害性的行为。应当说，这种看法是不妥的。其实，对于医生、律师、体育竞赛裁判之类的依靠专业知识和资格从事一定活动的人而言，什么是职务，什么是业务，其界限难以划清。因为，这些人所从事的工作，本来就是和广大人民群众利益及社会的生存发展相关的各种事务有关的公共事务，只是国家在管理方式上通过一定程序，将其赋予给了个人而已。

这些人所从事的工作，一方面，具有对公共事务进行管理或者具体办理的特点，另一方面，还具有纯粹依靠自己的技能，为社会生产和生活提供服务的特点的二重性。换句话说，他们的业务或者说劳务就是管理或者具体办理有关公共事务。因此，对于这些人的工作性质不能简单地从是公务还是劳务的角度加以判断，还应当从他们是不是属于国家机关或者国有单位的工作人员的角度来考虑。这一点，只要看看现行刑法有关贿赂犯罪的规定，就能明白。刑法将贿赂犯罪从渎职罪中剥离出来，很大程度上就淡化了其国家公职人员犯罪的色彩，而是强调了利用“从事公务”的机会获得合法报酬以外的收入的特点。处方权是国家以行政许可的方式赋予具有特定资格的人的权力（因为只有特定的人才具有，所以也可以说是一种特权）。具有这种权力的人，一方面从国家财政中领取合法工资，另一方面又非法收受他人财物、为他人谋取利益，按照一般人的理解，不就是典型的“以权换利”的受贿行为吗？

认定为受贿罪具有法律依据

1998年《执业医师法》第二十七条规定：医师不得利用职务之便，索取、非法收受患者财物或者牟取其他不正当利益。该法第三十七条第十项规定，实施上述行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。可见，在立法机关看来，医生的医疗行为属于职务行为，利用职务行为索要贿赂的，构成贿赂犯罪。虽说《执业医师法》和刑法是两部性质完全不同的法律，前者是对执业医师进行管理的行政法，不能直接将行政法中的规定作为刑法中的定罪依据，但是在法制统一的大前提下，这两部法律的基本精神之间至少不能互相冲突。因此，过于孤立地强调刑法中的犯罪规定，而不考虑其他法律的内容，是不符合法制的基本原则的。清华大学法学院·黎宏