反诉是指在一个已经开始的民事诉讼（诉讼法上称为本诉）程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出的与本诉有牵连的独立的反请求。该权利亦是当事人法律地位平等原则的重要体现，是本诉被告所享有的重要权利，是保障本诉被告人民事权益的一项重要制度。

问题提出：中国式离婚中反诉制度的缺失及检讨

反诉是现代民事诉讼中一项非常重要的制度，它在平等地保护双方当事人的合法权益、避免产生相互矛盾的判决、实现诉讼经济等多方面均有裨益，因此现代各国的民事诉讼中几乎都规定了这一制度。我国也不例外，在民事诉讼中明确规定了反诉制度。但作为民事纠纷的一种主要类型并适用民事诉讼法进行审理的婚姻案件，在我国无论从理论上还是实践中，均不认可反诉制度存在。

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从理论上而言，主要基于以下几种观点否认离婚案件中反诉制度存在。其一，离婚案件属于人事案件中的一种，关乎家庭安定和社会稳定，具有强烈公益性，国家有干预和介入的必要，因此在审理中一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义。所以，无论原告请求与否，人民法院都应主动从婚姻关系、子女抚养及财产三个方面进行审理，被告的请求不起决定性作用，也就是说被告提出了人民法院应当审理，不提出也应全面进行审理。［1］其二，反诉的目的在于抵消、吞并本诉原告所主张的民事权益。在离婚诉讼中，被告提出的请求，并不能达到抵消、吞并本诉原告主张的目的。［2］其三，反诉作为独立之诉，应与本诉有牵连，是一种新的诉讼法律关系。因此，认为离婚之诉的原告提起离婚，其诉讼请求解除夫妻间的身份关系，诉讼中若被告同意离婚，则为承认原告的诉讼请求，若不同意离婚，则为否认原告的诉讼请求，不存在被告提出一个新的独立的与本诉离婚不同的诉讼请求，因此，离婚反诉不能成立。［3］

在以上几种理论观点的影响下，我国司法实践中，对于在离婚诉讼中提起反诉，大多数法官也是持否定态度。［4］

以实践中一个真实的案件为例：［5］原告王某（男）以双方分居已满两年、感情破裂为由起诉被告李某（女）离婚，其诉讼请求有如下几项：（一）判决原告与被告离婚；（二）婚生子小王归原告抚育，被告每月支付抚育费200元；（三）判决双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床归被告所有。

被告则答辩称，同意与原告离婚，但称离婚原因并非双方分居满两年，而是原告与第三者长期同居，并要求：（一）婚生子小王归被告抚育，原告每月支付抚育费300元；（二）双方夫妻共同财产除原告所述外，还有汽车一辆、房产一套，要求该汽车和房产归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元；（三）双方有夫妻共同债务1万元，双方各负担5000元；（四）原告给付被告精神损害赔偿5000元。

法院一审认定原告与第三者长期同居，但与被告分居未满两年，被告所称房子系案外人所有，故判决：（一）准予原告与被告离婚；（二）婚生子小王由被告抚育，原告每月支付抚育费300元；（三）双方夫妻共同财产中彩电、冰箱、洗衣机归原告所有，沙发、双人床、汽车归被告所有；（四）双方夫妻共同债务1万元，原告与被告各自负担5000元；（五）原告赔偿被告精神损失费2000元。

一审判决后，原告不服判决中关于其与第三者同居及双方共同债务的认定，上诉要求撤销判决第4、5项，被告不服判决中关于房产的处理，上诉要求改判判决第3项，确认房产为夫妻共同财产，并将该房产判归被告所有，被告支付原告房屋补偿款20万元。二审法院最终判决驳回两人上诉，维持原判。

这是一起典型的中国式离婚案件，其中的审判过程也是当前司法实践中一种典型的离婚案件处理方式。这起案件中一个鲜明的特点是：被告在答辩中提出了诸多具有请求性质的意见，但并未被作为反诉请求进行处理，被告在当事人身份上也未被列为反诉原告，而被告答辩中的许多要求最终却在判决主文部分得到了处理。

对于上述理论观点及司法实践的处理方式，笔者均认为有值得检讨之处。

（一）从理论上而言，以上三种否认离婚案件中反诉制度的观点均有值得商榷之处

首先，对于第一种观点，尽管以身份关系为特征的人事诉讼一般实行职权主义和职权探知主义，而限制辩论主义和处分权主义的适用，但婚姻案件有其特殊性和复杂性，因为婚姻案件中既包括着以身份关系为特征的纠纷，如婚姻事件之诉（包括离婚之诉、婚姻无效之诉、撤销婚姻之诉等）和子女监护人的确定之诉，也包括着以财产关系为特征的纠纷，如夫妻财产分割、离婚损害赔偿等。而财产法上之权利，原则上当事人得自由处分处分权主义、辩论主义，即系基于当事人得自由处分之权利而生之原则。［6］因此，婚姻案件中并非均实行职权主义和职权探知主义，在财产性质的非婚姻事件中，应适用通常诉讼程序，遵循处分权主义和辩论主义的法理。而且，即便是人事诉讼程序，也同样具有当事人主义的性质。否则，如果就事实的搜集、证据的提出，都完全依赖法院发动职权的话，将不是法院的组织、能力所能负荷，某些情况下甚至无法查清事实。譬如，当事人就双方是否分居两年发生争议，如果双方当事人不提供证据或者作出自认，仅凭法院依职权调查，将很难确认事实，因此，某种程度上适用辩论主义也是必要的。

其次，对于第二种观点，实际上是对反诉目的或功能的一种误解或者说曲解。这种观点将反诉作为本诉的一种附属，而忽视了反诉的独立性的一面。如果将反诉的目的定位为吞并或抵消原告的诉讼请求上来认识反诉，那么法院的裁判一旦驳回本诉原告的诉讼请求，就意味着反诉目的的实现，而根本没必要再去支持反诉的诉讼请求。这种逻辑显然与各国的法律规定和法理不符，因为相应的规定和法理均确认，即便本诉撤诉或被驳回，也不影响反诉的存续和审理。反诉作为一个独立的诉，其主要目的在于请求法院判决自己胜诉，而不是仅仅为了吞并、抵销、排斥本诉，后者不过是反诉的副产品而已。因此，上述第二种观点不能成为否定离婚案件中反诉制度的理由。

再次，对于第三种观点，判断反诉是否是独立于本诉的一个新的诉，要依据诉的要素来判断，而不能仅仅依据诉的声明。传统理论上的诉的要素包括当事人、诉讼标的、诉之声明三个方面。由于新诉讼标的理论的出现，其中一些理论将诉之声明作为了诉讼标的的识别标准，使得诉讼标的与诉之声明经常混为一谈。因此，要区别两个诉的关键因素还在于当事人和诉讼标的。而当事人是否相同，不仅指原、被告地位完全相同，即使互换其地位，亦为相同。因此，在离婚诉讼中，本诉与反诉应认为两诉当事人相同。所以，确认离婚本诉与反诉是否同一的关键在于诉讼标的的识别（关于诉讼标的，下文将有详尽论述）。因此，该观点仅依双方诉的声明一样就否认离婚案件中反诉制度存在，理由有欠充分。

（二）结合上述案例，现行离婚案件否认反诉制度的处理方式存在以下不足之处

1．将离婚之诉、子女抚育与夫妻财产分割等三类纠纷合一处理，并未区分它们的性质和适用的程序，使得对夫妻财产分割之诉违背了当事人主义的基本法理。（1）违背了处分权主义。依处分权主义，诉讼对象和诉讼程序的开始、续行、终结依法由当事人决定，［7］即无诉即无审判。而在上述案件中，一审法院却对被告仅以答辩形式而并未以诉的形式提出的汽车分割、共同债务负担、离婚损害赔偿等要求作出了判决。（2）违背了辩论主义。辩论主义要求法院作出判决时，应限于当事人声明的范围，未经当事人声明的事项，法院不得判决。［8］而上述案件中，原告诉讼请求中并无共同债务负担、离婚损害赔偿的内容，一审判决中却有相关体现。

2．一审判决违背了当事人诉请得不到支持时应驳回诉讼请求这一基本处理原则。在民事诉讼中，对当事人提出的诉讼请求，法院如果认为缺乏证据支持或法律依据，应该判决驳回诉讼请求；如果诉讼请求中部分有理，则应该判决支持部分诉讼请求后，再判决驳回当事人其他诉讼请求。上述案件中，原告对子女抚育提出了诉讼请求，而一审法院的判决实际上并未支持原告这一诉请，而是支持了被告提出的子女抚育要求。依上述处理原则，法院应当判决驳回原告这项诉讼请求，但一审判决中却未体现此项内容。

3．一审判决第1项虽然准予原、被告离婚，是对原告诉讼请求作出的处理，但实际上该项判决依据的是被告提出的离婚理由。而原告对该理由不服，却无法对判决主文相关内容提出上诉，因为被告并未以诉的形式提出离婚请求，而一审判决主文的相关内容从形式上看仍是对原告诉讼请求的支持。

综上，笔者以为，在离婚诉讼中否认反诉制度，无论从理论上还是实践中，均存在诸多值得检讨和有待完善的地方。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。