内容摘要：现代社会中婚内强奸现象大量存在，我国立法上没有明确的法律规范，司法的不确定因素大大增加，对是否立法国内外学术界也莫衷一是，本文通过对婚姻的伦理考察、宪法的人权保障、以及对现行刑法规范的分析来论证对婚内强奸立法的可能性和必要性，并提出了处罚的基本原则。关键词：婚内强奸、婚姻、人权、强奸罪一、婚内强奸现象的存在据调查，在香港发现受家庭虐待的妇女中有93%曾遭受丈夫的性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影片进行性行为，部分妇女已经忍受丈夫此种暴力对待达20年之久。[1]在美国，大约有10%―14%的妇女婚内被强奸。在我国大陆，1989年―1999年进行的“性文明”调查表明：在夫妻性生活过程中，丈夫强迫妻子过性生活的占调查总数的2.8%，受害妇女的绝对人数有几百万之多。[2]就地区而言，1990年上海卢湾区对1800名已婚妇女的调查表明：在夫妻间的性行为中，有8.5%是在妻子不同意的情况下发生的，北京的一份调查发现，43.3%被丈夫殴打的妇女紧接着遭到性暴力的摧残。1999年12月24日，上海市青浦区法院对一起诉讼离婚期间，丈夫违背妻子意愿，使用暴力手段强行与其发生性行为的案件作出了一审判决，该法院依照《中华人民共和国刑法》第236条第1款、第72条第1款的规定，以强奸罪判处被告人王*明有期徒刑3年，缓期3年执行。一审宣判后，被告未提起上诉。[3]这是新刑法实施以来上海判决的第一例婚内强奸案。2000年6月6日，安徽凤阳县人民法院因被告人（丈夫）在未进行婚姻登记，仅依当地风俗举行了婚礼的情况下，妻子因丈夫性情粗暴等原因，拒绝与其同房，被告便以暴力手段强行与其发生性关系，以强奸罪判处被告有期徒刑3年。2000年3月23日，四川省南江县人民法院对一起类似于上海青浦的“婚内强奸”案作出了被告人罪名不成立的一审判决。[4]以上事例证实，在婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意愿，强制与其发生性行为的现象是客观存在的，随着社会文明的进步，经济的发展以及妇女自身保护意识的不断提高，“婚内强奸”的这一家庭内的暴力行为被越来越多的揭露出来，也引发了法律界与社会的关注。二、婚内强奸的国内外视野对婚内强奸是否构成犯罪，各国根据各自不同经济发展状况，政治文化背景作出了不同的规定：（一）明确规定丈夫不能成为强奸罪的主体。《德国刑法典》第117条规定：“以强暴或对身体、生命之立即危险，胁迫妇女与自己或第三人为婚姻外之性行为者，处两年以下自由刑。”奥地利刑法第201条规定强奸行为是“婚外之性交”。泰国刑法第276条明确规定强奸罪的对象是“配偶以外之妇女”。其理论基础是，婚姻关系是一种基于双方合意的民事契约关系，婚姻关系的建立对夫妻而言都意味着一种承诺，即在婚姻关系存续期间，任何一方都有与另一方同居的义务，性生活是夫妻共同生活的重要组成部分，建立在合法婚姻关系基础上的婚内性生活的合法性是不容置疑的。（二）明确规定婚内强奸可以构成强奸罪。美国新泽西洲刑法“任何人都不得因年老、无性能力或者同被害人有婚姻关系而推定为不能犯强奸罪”。该洲在1981年首次对一起婚内强奸案作出了有罪判决。印度刑法典也规定：当妻子是15岁以下的幼女时，丈夫强迫其性交可以成立强奸罪。此种立法在世界立法史上并不多见，但随着妇女解放运动的高涨，类似于美国新泽西的立法似雨后春笋般不断涌现，美国的加利福尼亚、特拉华、愉内布拉斯和俄勒冈等洲也有相类似的立法。1992年，英国上议院在第599号上诉案中指出，丈夫可以对妻子犯强奸罪。