分公司是否一概不能独立承担行政责任？

某质监局执法人员根据举报对中国某通信公司(gongsi)杭州分公司进行执法检查，在公司查获用于销售的未经强制性产品认证的无线上网卡60片。经调查，该分公司销售的无线上网卡未取得强制性产品认证证书。该分公司销售未经强制性认证的无线上网卡25片，进价为1150元/片，销售价格为1500元/片，违法所得8750元。

法律分析

本案的违法事实很清楚，该分公司销售未经强制性认证的无线上网卡的行为，违反了《认证认可条例》第二十八条的规定。根据《认证认可条例》第六十七条的规定：列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。

但是本案的行政相对人究竟是中国某公司还是中国某公司杭州分公司，办案人员展开了激烈的争论，形成了两种意见：

第一种意见认为，本案应处罚中国某通信公司，即违法主体应认定为该公司，因为《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。

第二种意见认为，本案应处罚该分公司，因为该分公司在财务上独立核算，属法律上规定的其他组织，可以独立承担行政责任。

本案事实上给我们提出了分公司能否独立承担行政责任的命题，笔者同意第二种意见。要回答上述命题笔者认为应搞清以下问题。

法人依法设立的分公司有行政违法行为的应当如何确定违法主体呢?首先回答分公司可不可以成为违法主体，我国《公司法》第十三条第一款规定：公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。很明显，分公司是本公司管辖之下的法人的分支机构，没有单独的法人资格。分公司没有独立的财产，其财产所有权归属于本公司所有;分公司不独立享受权利和承担义务，其经营所得归属于本公司，当然其在民商事活动中出现了行政违法，行政责任由本公司承担。因此，一般情况下分公司不能作为行政违法主体。但也不是一概而论，中国移动、中国联通、中国石油、中国石化等公司在各省及各市都是采取分公司的形式，且各分公司财务上独立核算，属于法律上规定的其他组织，可以作为违法主体实施行政处罚。理由如下：

《行政处罚法》第三条第一款规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。本条可以看出，只要有明确规定，行政机关有权对不具法人资格的其他组织进行处罚。

《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十条规定：民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：(5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构;(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构：(7)中国人民保险公司设在各地的分支机构《最高人民法院关于执行若干问题的解释=第九十七条规定：人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。从上述规定可以看出，中国移动、中国联通、中国石油、中国石化等公司设在各省及各市的分公司都是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，其性质类似于银行、保险公司在各地的分支机构。因此，质监部门有权直接处罚上述公司设在各省及各市的分公司。

分清责任是确定责任主体的前提。分公司虽然可以独立承担行政责任，但并不是分公司的所有违法行为都应当由分公司承担责任。如果分公司的违法行为是由公司指使而实施的，则应当依法处罚公司，并依法追究分公司有关责任人员的法律责任。

分公司作为公司的分支机构与公司之间是委托合同关系。如果分公司超越公司的授权范围进行经营或者在公司不知情的情况下实施违法违规行为，则由分公司承担责任。但在实践中，分公司的许多违法行为是在公司的授意下进行的。质监部门如果能证明这种授权或授意的存在，则应当处罚公司，而不应当处罚分公司。

执法机关要求分公司承担行政责任时应注意的问题。对于确应由分公司承担行政责任的情形，质监部门应当直接对分公司进行处罚。申诫罚和资格罚等与人身有关的处罚应当由分公司直接承担，但如果分公司的财产不足以支付质监部门对其施行的财产罚时怎么办?

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)第七十八条第一款规定：被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。依据这一规定的精神，当被处罚的分公司其财产不足以支付质监部门要求的罚款数额时，公司应补足不足的部分;如果公司的财产仍不足以支付该罚款的，则该公司应当调集其他分公司的财产予以支付;如果仍然不足，则该公司应当依法进入重组或者破产程序。

同样道理，当被处罚的分公司拒不履行生效的行政处罚决定书时，质监部门可以依法申请人民法院强制执行。人民法院在执行时也应当先执行被处罚的分公司的财产，不足时再执行具有法人资格的公司的财产，仍不足时可以执行该公司其他分公司的财产。