受贿案件中劳务所得如何认定-法师兄

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问如何认定受贿案中的及时退还

如何认定受贿案中的“及时退还”:29:20来源：彭文杰蒙天富【案情】被告人王胜原系广西上林县扶贫开发办公室主任。在扶贫道路工程发包及工程款拨付过程中，利用职务便利，先后分三次收受该县某公司法定代表人李恒成送给的贿赂款5万元、2万元及10万元，共计17万元，并为李恒成谋取利益。在收受李恒成最后一笔10万元的贿赂后一个月，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。【分歧】本案在审理过程中，合议庭对被告人王胜在第三次收受李恒成给予的10万元好处费后，在一个月内又退还给了李恒成，该10万元是否计算为受贿数额，有两种不同意见：一种观点认为，该10万元应不计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形，该10万元不应计入被告人王胜的受贿犯罪数额。第二种观点认为：该10万元应计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。这里的“及时”应该理解为收到贿赂款的即时或者即日或者顶多不超过一个星期。【评论】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对于何谓“及时”，本司法解释中并没有明确的界定。正确地理解“及时”的含义是正确适用该条规定的前提，也是正确把控保障人权与打击犯罪的界限。笔者认为，对于行为人收受了行贿人的财物后又退还给行贿人或者上交给有关部门的，对于该部分财物的数额价值应不应该计入受贿数额，应该先考量其退还给行贿人或者上交给有关部门的时间是不是及时，而要考量其是不是“及时”，不能简单、机械、片面地只看退还或者上交财物的时间节点，还要结合其退还或者上交财物的主观意识和行为表现加以综合、全面的判断。如果行为人一时思想糊涂收受了行贿人的财物，但是收下后经过思考又认为收钱的行为是违反党纪国法的，然后主动通过电话、短信或者其他方式联系行贿人要求退钱，而且也在合理的区间内将钱退给了行贿人或者上交了有关部门的，体现了主动、积极退钱或者交钱的主观意识，只要时间不超过3个月，都应该认定为该条司法解释中的“及时”。相反，即使行为人在收受他人财物后不是的“即日”、“次日”、“3-5天”或者“一个星期内”退还或者上交，但是他不是出于自己的意愿，而是因为东窗事发或者因为自身或者与其受贿有关联的人、事被揭发、被查处，为掩饰犯罪或者为逃避法律追究而不得不退还或者上交的，则不能认定为行为人收受他人财物后“及时”退还或者上交不是受贿，而应该以受贿罪追究其刑事责任，此时行为人收受他人财物后的退还或者上交只是一种退赃方式，该退赃行为作为法院量刑时从轻处罚的一个情节考虑。也正是基于这种认识的考虑，所以该司法解释在第九条第二款中规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本案中，被告人王胜于收到李恒成给予的10万元好处费后，其多次打电话给李恒成叫其去将该钱取回，但是李恒成均没有去。之后，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。被告人王胜虽然是在收钱后将近一个月的时间才将钱退还给行贿人，但是其退钱的行为是主动、积极的，其并不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款中规定的：“自身或相关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”的情形。【判决】法院经审理认为，被告人王胜以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成10万元属于及时退还，不构成受贿，依法对被告人王胜以受贿罪判处有期徒刑五年。
问受贿罪中的共同受贿如何认定

根据刑法第163条、第386条和第388条规定，受贿罪的主体只能是国家工作人员。但在特殊情况下，国家工作人员的亲属，可以成为受贿罪的共犯，而无论该亲属本身是否具有国家工作人员身份。在认定此类案件时，应注意以下问题: 1、国家工作人员亲属受贿案件包括三种情形: (1)共同故意受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不索取或非法收受贿赂但明知其亲属会从中索取、收受贿赂的行为。它又可分为: 直接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不直接索取或收受贿赂，但希望其亲属从中索取收受贿赂的行为。间接故意的共同受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益时，自己不直接索取或收受贿赂，但却放任或默认其亲属从中收受、索取贿赂的行为。 (2)过失受贿。即国家工作人员利用职务之便为他人谋取利益，本人没有索取、收受贿赂，但对自己的行为可能导致其亲属从中索取、收受贿赂的结果，应当预见没有预见或轻信可以避免，但最终结果是其亲属客观上实施了索取、收受贿赂的行为。 (3)亲属利用国家工作人员的地位和影响，直接为他人谋取利益而受贿。 2、要针对国家工作人员亲属受贿案件的不同类型，具体分析。 (1)就共同受贿而言，应注意以下问题: 首先，要认定国家工作人员与其亲属之间是否具有共同受财的故意。如果有，则认定为共同受贿行为，如果没有，则不宜认定为共同故意犯罪。从利用职权者作案的连续性上看，国家工作人员与其亲属收受贿赂连续作案多起，就不应只看他直接收受了多少，知道亲属收了哪一宗、哪一件，而应从他与其亲属连续多次共同实施的受贿行为中，来确定他主观上具有受贿的故意。这不仅表现了各共同犯罪人的犯罪行为在横向上的联系，而且反映了其犯罪行为在比例上的连贯性，即以犯罪的连续为其特征。在处理这类连续受贿的共犯案件时，只查明前面的一次或几次为利用职权者明知，就应认为被告主观上具有共同犯罪的故意;至于亲属多次收受同一行贿人的财物，其中一些未有证据证明利用职权者知道的，亦应视为是利用职权者对亲属收受贿赂的默许，并作为共同受贿犯罪事实的组成部分予以认定。从利用职权者为行贿人谋取利益的态度后变化看，有的利用职权者受贿前对行贿人的要求，态度是冷淡的，既不拒绝也不承诺，往往使行贿的一方感到有利叮图而下赌注。利用职权者则在本人或亲属收受了贿赂之后·变消极为积极，四处活动，甚至挺而走险，采取非法手段，千方百计地满足行贿人的要求。对此，我们就不能单纯凭利用职权者不知内情的自我表白和其亲属¨未曾告知的供词，否定利用职权者存在受贿的主观故意，而应当根据利用职权者态度的前后变化及其行为表现，结合其它证据进行分析，予以认定。从利用职权者对待亲属收受他人贿赂的态度看，国家工作人员主观上有贪图财物的共同故意，在行动上就往往表现为:或者是赤裸裸的怂恿，或者是心照不宣的默许。其中尤以后一种情况最为常见。如有见到行贿人送货上门时有意回避，让其亲属收受，过后佯充不知:有的口头说要付物款，实则不了了之;有的虽对亲属批评几句，但实际却照样批条子，共享贿赂物等等。对此也应视为受贿故意的客观表现形式。从利用职权者对亲属所收受的财物享用情况看，一般地说，如果共同生活，家庭经济没分开，收受的财物又纳人家庭所有或家庭消费的范围，那么，利用职权者作为家庭主要成员就应当是知道的。当然，还必须具体分析，区别对待。如果亲属收受的贿赂是实物，应视为利用职权者有受贿的故意;如果亲属收受的贿赂是金钱，且数额较大，同时，又加以花费了的，必定使家庭生活和家庭消费发生明显变化，利用职权者对此应有所察觉，并知道其原因;如果亲属收受贿赂是偶尔的一宗，且贿赂物又是贵重的细小的物品，收受之后又直接收藏而未使用过，且没有其它证据证明利用职权者是明知的，则只能由收受的亲属负责。要是片面地强调利用职权者必须对亲属收受的每一宗、每一件都一清二楚，才能认定其主观上有犯罪故意，或者片面地强调利用职权者知道亲属收受多少，就认定多少，那就会忽视这一类案件的特点，就会割裂共同受贿的整体，造成利用职权者逃脱法律惩罚的严墩后果。因为这类案件的显着特点，就是利用职权者并不一定出面收受贿赂，而大部分是由其亲属收受，以掩盖本身受贿而采取的犯罪形式。在司法实践中，利用职权者为了逃避罪责，往往诡称不知，而将责任推到亲属身上;收受贿赂的亲属为了使利用职权者免受法律追究，往往谎称没有告诉，而把责任包起来。因此，单纯依靠亲属供认告诉与没告诉，利用职权者供认知与不知，来认定其是否存在共同故意，这是不现实的。而且，采取谁收受谁负责的做法，就会割断利用职权者为他人谋取利益的行为与其亲属受贿的行为之间的联系，利用职权者必然会在枉法没贪赃，亲属会花贪赃没枉法的掩护下逃脱法网，不利于打击此类犯罪。其次，关于此类案件的刑事责任问题，应将在受贿共犯中把利用职权的国家工作人员认定为主犯，而将经手接受贿赂的亲属认定为从犯，是恰当的。其理由是: 认定利用职权者是共同受贿案件中的主犯，这是由受贿罪侵犯客体的性质决定的。共同受贿人的犯罪活动是和利用职权一方的职务联系在一起的。行贿人所以行贿，是因为利用职权者担任某种职务或掌握某种权力，能够为行贿人谋取某种利益;受贿人所以受贿，是因为利用职权者满足了行贿人的某种要求而得到了报偿。实质上，就是受贿人(利用职权者力与行贿人以权换利的肮脏的交易。从另一角度看，也正是利用职权者以本身拥有职务这种特殊的身份进行犯罪，才妨害国家机关的正常活动，降低国家机关的威信，甚至有时还直接或间接使国家和集体蒙受重大损失。可见，由于侵犯客体的特定性，决定了利用职权者在由此造成的社会危害结果中起主要作用。利用职权者为他人谋取利益，是其亲属实施索贿和受贿的先决条件。虽然亲属收受贿赂在共同犯罪中起了一定的作用，是构成受贿罪不可缺少的行为之一，但这是与利用职权者为他人谋利益的决定作用分不开的。这是由犯罪人的犯意的危险性决定的。利用职权者作为国家工作人员，本应廉洁奉公、勤勤恳恳为人民服务，但他却以执行职务为名义实施犯罪，从中谋取私利，同时，明知自己的行为及亲属的行为会产生妨害国家机关正常活动这一危害社会的结果，但仍然明知故犯。可见，其犯意的危险比参与受贿的亲属大。一般说来，他的犯意的产生和是否犯罪的选择往往在共同犯罪中起到关键作用，因此，按共犯中的主犯追究刑事责任，是完全应该的。 (2)就过失受贿而言，过失受贿的构成有主客观两方面的理论依据。从客观行为看，国家工作人员与其亲属的行为互相联系，不可分割，构成了犯罪行为的整体。从主观方面看，国家工作人员为他人谋取非法利益时，对危害结果的发生已经预见，或者应当预见，应当负过失犯罪的刑事责任。构成过失受贿是要受一定条件限制的。其一，国家工作人员为行贿人谋取的是非法利益;其二，国家工作人员对其亲属索取、收受财物的行为至少是应当预见;其三，亲属索取、收受的财物数额较大，给国家造成严重的经济损失;或者受贿数额虽小，但给国家造成恶劣的政治影响。只有同时符合上述三个条件的，才可以构成过失受贿。 (3)就亲属利用国家工作人员的地位和影响，为他人谋利并直接索取、收受贿赂的案件而言，由于该国家工作人员本人并未实施利用职务之便为他人谋取利益，并从中索取、收受贿赂的行为，无论其主观上是否知道其亲属收受、索取贿赂事实，均不应以受贿罪对其定罪量刑。
问受贿行为中谋利要件如何认定？

我国相关法律条文中对于受贿犯罪谋利要件的规定，历经了一个从无到有的过程。根据1979年刑法第185条关于受贿罪的规定，并未将谋利要件作为受贿罪犯罪构成要件，不要求构成受贿罪必须有为他人谋取利益的行为。而1985年最高人民法院和最高检察院发布的《关于当前办理经济犯罪案件应用法律的若干问题的解答》（试行）中则规定了构成受贿罪需有“为他人谋取利益”之情节。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中亦提及“为他人谋取利益”，并将“索取他人财物的”与“非法收受他人财物为他人谋取利益的”相并列，多数学者据此认为立法者旨在强调索贿不需要以“为他人谋取利益”为构成要件，而普通受贿则要以“为他人谋取利益”为构成要件。1997年刑法第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”。该条文自公布之初即引起较大争议，因为“为他人谋取利益”一语表述于“非法收受他人财物”之后，而未紧跟于“索取他人财物的”之后，由此产生了一个文法上的问题，即究竟是“索取他人财物的”与“非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为”并列，还是“索取他人财物的，或者非法收受他人财物”与“为他人谋取利益”并列。换言之，“为他人谋取利益”究竟是同时补强“索取他人财物的，或者非法收受他人财物”两种行为，还是仅仅补强“非法收受他人财物”这一种行为。若是前者，则说明索贿行为不需要谋利要件即可构成受贿罪，而普通受贿行为则还需要谋利要件方可构成受贿罪；若是后者，则无论索贿还是普通受贿，要构成受贿罪均需同时具有谋利要件。