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《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》规定受害人是另谋职业的离退休人员,其因误工而减少的收入区别以下情况处理:法律、政策明确认可的,按照实际减少的收入予以赔偿;法律、政策未明确认可,也未明令禁止的,参照原在岗工资标准予以赔偿,但新的收入低于在岗工资的,按照新的收入予以赔偿;违反法律、政策规定而减少的收入,不予赔偿。受害人误工费赔偿费用的标准,可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。受害人是承包经营户或者个体工商户的,其误工费的计算标准,可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。
一是劳动者达到法定退休年龄,缺乏劳动关系中劳动者主体资格的主要要件(经批准延长退休的除外)。虽然法律法规没有明确禁止劳动者就业,但法定退休年龄有明确规定。根据《劳动合同法》第四十四条和《劳动合同法实施条例》第二十一条,达到退休年龄的劳动(合同)关系终止属于法定终止。双方劳动(合同)关系终止的原因是劳动者主体资格的丧失,双方没有劳动法律关系,即双方有其他法律关系。不能因为劳动报酬等相关问题就认定存在劳动关系,然后适用《工伤保险条例》。劳动者达到法定退休年龄不丧失劳动权,但与用人单位的劳动不属于劳动法上的劳动,是就业劳动,与公务员、保姆等劳动同为广义劳动。此外,2005年,原劳动和社会保障部《关于建立劳动关系有关事项的通知》还规定了是否建立劳动关系的三个要素之一,即用人单位和劳动者具有合法的主体资格。因此,超过法定退休年龄的劳动者(延长退休年龄除外)不再具备劳动法中劳动关系的主要要件。二是达到法定退休年龄后,用人单位不能为劳动者办理工伤保险。客观上,用人单位承担工伤风险是不公平和不合理的。《社会保险法》规定,劳动者达到法定退休年龄,基本养老保险缴费不足15年的,可以续缴,但没有规定工伤保险费可以在劳动者达到法定退休年龄后续缴。《工伤保险条例》及相关社会保险费缴纳规定未明确劳动者达到法定退休年龄后的工伤保险费缴纳情况。另一方面,工伤保险费的缴纳按照本单位职工工资总额乘以本单位缴费率之积,但同时用人单位应提交人员情况表和人员增减明细表。在实践中,达到法定退休年龄的劳动者退休后因减员不在报告内。劳动者退休后办理了退休手续,领取了养老金,但同时仍在用人单位工作。无论是在社会保险统一还是不统一的地方,这部分劳动者都很难单独征收工伤保险费。由于超过法定退休年龄的劳动者不能缴纳工伤保险费,目前还不清楚。
超过法定退休年龄不能确定劳动关系。用人单位与依法享受养老保险待遇或者领取养老金的人员是劳动关系。劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止,超过法定退休年龄的,丧失劳动者身份。
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