受贿犯罪案件中退款的认定-法师兄

一、立案前退款的认定（一）因当场无法拒收或未发现贿款，事后及时退还的如当时的场合不适合拒收贿赂或由他人代收，行为人发现贿款后及时退还的，这种情形下行为人仅仅是暂时收下了钱物，主观上则一直处于拒收的状态，没有受贿的故意，不符合受贿犯罪的构成要件，所以很明显不是受贿。（二）因掩饰犯罪而退款的 2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第二款明确规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。这种情况，一般是受贿已有一段时间，后来因为知道要被追查的消息，行为人迫于即将受到追究的压力，为逃避刑事责任才退还贿款。这种情形下，行为人主观上具有受贿的故意，客观上实施了受贿的行为，退款行为为掩饰犯罪的违法行为，不仅不影响受贿罪的认定，其退赃行为也不应当得到法律的认同。此种情况下，退还给行贿人或纪检、检察机关的，固然不影响受贿罪的认定；退还给廉政账户的，完全是出于逃避罪责，不符合廉政账户设立的宗旨，也不影响受贿罪的认定，这一点也得到不少人民法院判例的支持。（三）因行贿人索要而退款的该情形本质上和上一种情况一样，并不属于主动退贿、真心悔过，完全出于迫于无奈、害怕行贿人举报的客观原因而退款的，应予认定为受贿。（四）因认识转变、真心悔过而退款的该情形又可分为两类： 1.接受贿赂后及时退款的。《意见》第九条第一款明确规定：收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。笔者认为，该款所规定的情况和上述第1种当场无法拒收或未发现、事后及时退还的情况不同，该款应适用于主观上已经接受了贿赂、客观上也实施了接收贿赂的行为，之后主观认识上有个及时转变的过程，认为接受贿赂是不对的，并及时退贿的情况，否则该款条文中“收受”应表述为“接收”，而且如果仅仅是当场无法拒收或不知情而暂时接收下贿款，主观上并没有受贿故意，这种情况明显不是受贿，《意见》没有必要作专门解释。 2.受贿后虽未及时退款，但也没有被纪检部门、司法机关发觉，仅仅是出于主观上担心刑罚、内心醒悟而退款的。《意见》只规定了及时退还和故意掩饰犯罪而退还两种情形，但对于介于这两种情况之间的情形却没有提及。该情形是否认定为受贿犯罪，各方观点不一。肯定说的主要理由为该情形符合受贿犯罪的构成要件，事后退款行为不应当阻却之前的受贿故意和受贿行为，但在量刑时可以从宽处理。否定说的主要理由是应严格按照《意见》第九条执行，只有符合该条第二款规定的才属于不及时退款，才应认定为受贿罪，反之则不应当认定。笔者从司法实践出发，认为对及时应作广义理解，只要是出于真心悔过等主观原因，在司法机关查处其行为之前主动向行贿人或纪检、司法机关、廉政账户退款的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以受贿罪处理，但为他人谋取利益，致使公共利益遭受损失或滥用职权的除外。理由如下： (1)《意见》的出台背景之一是宽严相济的刑事政策，《意见》第九条正是这一政策的具体体现：对于及时退款的，不认为是受贿行为，体现了宽容；对于知错不改、故意掩饰的，明确表示不影响认定，体现了严格。而受贿人虽然没有“及时”退款，但毕竟是出于主观上幡然悔悟、真心悔罪而退款，现实生活中能够做到这一点的人实在太少了，给这样的人一次改正错误的机会完全符合宽严相济的刑事政策。 (2)《意见》第九条第一款规定了及时退还的，不是受贿，按照正常的逻辑，第二款应接着规定未及时退款的，属于受贿。但第二款却强调的是为掩饰犯罪而退款的认定。因此，从两款法条的逻辑关系可以看出《意见》制定者并不倾向于对未及时退还的一定要以受贿罪处理。 (3)根据廉政账户的精神，如果受贿后非因掩饰犯罪而将受贿款退给廉政账户，则可以“不问来源、不记姓名、不限时间”，一律视为拒收贿款。虽然对于廉政账户也有不少争议，但目前不少省份仍在执行这一制度，客观上对于挽救失足人员也有积极作用。既然退给廉政账户可以不限时间，那在法律对未及时退款如何认定没有明文规定的情况下，只要不是出于掩饰犯罪的目的，未及时退款的不认为是受贿犯罪亦无不妥。 (4)从量刑规则上看，一旦认定为受贿犯罪，即使因主动退贿而从轻处理，一般只能降低一个量刑格（司法实践中，降低两个量刑格处理的情况只有在及其特殊的情况下、经过复杂的请示程序才能成为现实）。这样，主动退贿数额超过10万元的，最终可能要判处5年以上有期徒刑，主动退贿数额不足10万元的，最终可能被判决有罪，开除公职。而现阶段，大部分被司法机关查处的受贿人虽然受贿数额都在10万元以上，但不少都具有退赃、自首等从轻处罚的情节，最终往往也是被判处5-10年有期徒刑。两相对比，不利于鼓励行为人主动改过自新，反而让人感觉退钱是有期限的，一旦过期退了也要做牢，而且这个期限又很模糊，还不如不退，增加了当事人的侥幸心理。当前受贿犯罪数额越来越大，没有较好的悬崖勒马的机制也是原因之一。 (5)根据《意见》规定，若要将此种情况认定为犯罪，必定要涉及证明退款及时不及时的问题。关于“及时”的认定，法律上没有严格的期限规定，现实生活千变万化，及时的标准会随着请托事项的不同而不同，如为了某次招投标，钱权交易只要几天就完成了；如果是为了某项工程，这个过程可能要以年计算。而且，对于及时的判断也难以搜集具体的证据，很大程度上会依赖于主观判断，这样不管是行为人还是检察机关对罪与非罪都难以形成一个合理的预期。霍尔姆斯说过：“法律不是别的什么东西，而是一种预期。预期法院实际上将会做些什么，此外再无奢求，这就是我要用法律一词来表达的意思”。因此，笔者认为，以退款及时不及时作为判断受贿成立与否的标准也是不科学的，没有体现法律的预期功能，认定的关键在于判断这种行为是否符合法律规定的犯罪的构成条件、该行为的危害性是否达到必须以刑法来追究的程度。在司法机关没有发现的情况下，主动醒悟，退还贿款，如果没有滥用职权、为他人谋利致使公共利益遭受损失的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处。

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单位受贿罪，是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重，或者在经济往来中，在帐外暗中收...

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现行刑法关于受贿罪的规定，分直接受贿罪和间接受贿罪两种形式。直接受贿罪系《刑法》第385条第一款的规定，也是对受贿犯罪的一般规定，其内容为：...

受贿罪是指国家工作人员利用职务之便索取他人财物，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的行为。受贿罪的表现形式有很多种。《关于办理受贿罪刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了收受干股、以交易形式受贿、以投资合伙名义受贿、以借款名义受贿等十种常见问题。刑法规定，金额在3万元以上不满20万元的，属于金额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：金额在20万元以上不满300万元的，属于金额巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。金额超过300万元的，属于金额特别大，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。由于贿赂犯罪的类型和模式多种多样，在犯罪和非罪的认定以及数额的认定上存在许多模糊地带，因此贿赂犯罪仍有很大的辩护空间。

如何认定受贿案中的“及时退还”:29:20来源：彭文杰蒙天富【案情】被告人王胜原系广西上林县扶贫开发办公室主任。在扶贫道路工程发包及工程款拨付过程中，利用职务便利，先后分三次收受该县某公司法定代表人李恒成送给的贿赂款5万元、2万元及10万元，共计17万元，并为李恒成谋取利益。在收受李恒成最后一笔10万元的贿赂后一个月，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。【分歧】本案在审理过程中，合议庭对被告人王胜在第三次收受李恒成给予的10万元好处费后，在一个月内又退还给了李恒成，该10万元是否计算为受贿数额，有两种不同意见：一种观点认为，该10万元应不计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形，该10万元不应计入被告人王胜的受贿犯罪数额。第二种观点认为：该10万元应计入算受贿犯罪的数额。理由是：被告人王胜的行为不符合国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的情形。这里的“及时”应该理解为收到贿赂款的即时或者即日或者顶多不超过一个星期。【评论】《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款规定：国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。对于何谓“及时”，本司法解释中并没有明确的界定。正确地理解“及时”的含义是正确适用该条规定的前提，也是正确把控保障人权与打击犯罪的界限。笔者认为，对于行为人收受了行贿人的财物后又退还给行贿人或者上交给有关部门的，对于该部分财物的数额价值应不应该计入受贿数额，应该先考量其退还给行贿人或者上交给有关部门的时间是不是及时，而要考量其是不是“及时”，不能简单、机械、片面地只看退还或者上交财物的时间节点，还要结合其退还或者上交财物的主观意识和行为表现加以综合、全面的判断。如果行为人一时思想糊涂收受了行贿人的财物，但是收下后经过思考又认为收钱的行为是违反党纪国法的，然后主动通过电话、短信或者其他方式联系行贿人要求退钱，而且也在合理的区间内将钱退给了行贿人或者上交了有关部门的，体现了主动、积极退钱或者交钱的主观意识，只要时间不超过3个月，都应该认定为该条司法解释中的“及时”。相反，即使行为人在收受他人财物后不是的“即日”、“次日”、“3-5天”或者“一个星期内”退还或者上交，但是他不是出于自己的意愿，而是因为东窗事发或者因为自身或者与其受贿有关联的人、事被揭发、被查处，为掩饰犯罪或者为逃避法律追究而不得不退还或者上交的，则不能认定为行为人收受他人财物后“及时”退还或者上交不是受贿，而应该以受贿罪追究其刑事责任，此时行为人收受他人财物后的退还或者上交只是一种退赃方式，该退赃行为作为法院量刑时从轻处罚的一个情节考虑。也正是基于这种认识的考虑，所以该司法解释在第九条第二款中规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。本案中，被告人王胜于收到李恒成给予的10万元好处费后，其多次打电话给李恒成叫其去将该钱取回，但是李恒成均没有去。之后，被告人王胜将该10万元以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成。被告人王胜虽然是在收钱后将近一个月的时间才将钱退还给行贿人，但是其退钱的行为是主动、积极的，其并不存在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第二款中规定的：“自身或相关的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交”的情形。【判决】法院经审理认为，被告人王胜以支付农民土地租金的形式退还给了李恒成10万元属于及时退还，不构成受贿，依法对被告人王胜以受贿罪判处有期徒刑五年。

根据刑法关于共同犯罪的规定，非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿罪的共犯追究刑事责任。非国家工作人员是否构成受贿罪共犯，取决于双方有无共同受贿的故意和行为。国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。近亲属以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，构成受贿罪共犯。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。