农村集体建设用地使用权可否依法转让-法师兄

集体建设用地使用权一般可以依法转让。根据《土地管理法》第六十三条第二款、第三款的规定，前款规定的集体经营建设用地出让、出租，经集体经济组织成员村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。集体经营建设用地使用权可以转让、交换、出资、赠与、抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

《土地管理法》第六十三条第二款、第三款前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

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《国土资源部关于促进农业稳定发展农民持续增收推动城乡统筹发展的若干意见》近日出台，近期，国土资源部将下发农村集体建设用地使用权出让和转让办法...

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《土地管理法》规定:农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼...

行政诉讼在土地确权案件中的作用与立法预求相去甚远。《中华人民共和国行政诉讼法》第一条规定：“为保证人民法院正确及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使职权，根据宪法制定本法。”显然本法的立法目的是为法院审理行政案件提供保障，为行政相对人的权利救济提供渠道，促进行政机关依法行政，这就是诉讼法的立法目的、立法预求。就土地确权案件而言，行政诉讼的立法预求难以实现。理由如下：1、土地确权案件不仅涉及土地行政管理关系，同时涉及平等主体之间的民事关系。单纯的行政诉讼以审查被诉具体行政行为是否合法的审查制度，很难触及查清行政争议的本质，使行政审判的审查停留在行政行为的是否合法的表层的问题上，当然这对于行政审判而言是核心问题，而从“保护公民、法人和其他组织的合法权益”角度讲，这里的审查显然属于表层次的问题，这是行政诉讼审查制度与立法目的在土地确权案件中暴露出的矛盾。2、行政相对人的诉讼请求往往得不到人民法院的审查角度、范围完整的呼应。行政相对人之诉愿在于实现其对土地的使用权，实现其民法上的物权，希望人民法院通过行政审判监督行政机关的违法行为，从而实现其根本的请求，但行政诉讼的审查角度虽然立足于相对人的民法上的权利即土地使用权而赋予其起诉的资格，但审查的靶子是行政行为是否违法。依照《行政诉讼法》第五十四条之规定，人民法院对被诉具体行政行为全面审查，只要存在五种违法情形中的任何一种即应判决撤销。相对人民法上的权利是否可以得以实现，并不是行政判决关注的焦点，其裁判的结果也往往不能满足相对人的根本的诉讼请求。3、撤销判决对相对人的土地使用权保护只能是宣告式的，宣告被诉确权行为侵害了原告的合法权益，也不能真正使其权利的内容明朗化、确定化。因此，即使判决撤销确权文件，决定也并不能彻底解决问题。第四、审判实践中存在大量的行政机关败诉后不再作作为，拖延作为的问题，有的将矛盾推向法院，从而使当事人最高关注的土地权利悬而未决，使当事人长期陷入无尽的纷争中，审判实践中因不服土地确权引起的行政诉讼案件反复审理长达五、六年的并不罕见，审判的法律效果、社会效果均受到质疑。上述问题实质就是行政审判土地确权案件并不能一步到位，切中当事人真正的诉愿，将其关注的民事争议解决彻底。针对该问题，有人提出以行政附带民事的方式一并解决，最高人民法院关于执行行政诉讼法的98条解释第61条似乎采用了此观点。最高人民法院行政庭对98条司法释义专著对该条解释又称行政与民事的判决、裁定一般分别作出。这其实并不是附带民事诉讼，只能是同一审判组织包揽行政诉讼和民事诉讼而已，况且分别作出必然由行政庭作出民事判决，违反了法院组织法及诉讼法的规定。因此笔者认为应当明确行政附带民事制度。这类行政争议基于民事而言，人民法院审理民事争议是天经地义，合并审理不存在理论上的障碍。在《中华人民共和国土地法》出台前，土地使用权争议案件本身就是由人民法院作为民事案件审理。在行政诉讼中，无论是原告或是第三人提出解决相关民事争议的请求都应该允许，而事实上无论原告或第三人除对被诉确权决定表示异议或支持外，对争议土地的归属肯定是要提出自己的请求。基于当事人意思自治原则，人民法院可以一并审理，不存在技术上的问题。判决的情形归纳如下：(一)政府对土地之确权行为合法的，判决维护。(二)土地确权主要证据充分，而存在程序或适用法律错误的判决确认违法由人民法院以司法权确认土地权。(三)土地确权主要证据不足，而法庭可查明事实的直接由法院判决确权。(四)土地确权主要依据不足，而人民法院又无法查明权属的亦由人民法院本着尊重历史、方便生产、生活的原则，依相邻权理论法律作出土地权属判决。在获得土地使用去哪前，就会进行确权，故而不存在拥有土地使用证会确权吗这一说法，在拥有土地使用证之后，即代表已经拥有了排他性的使用、收益、处分一定面积土地的权利。若就土地的确权发生争议的，土地归属于有土地使用权的一方。

农村集体建设用地使用权流转，一般是指乡(镇)村各级农民集体经济组织依据土地所有权和使用权相分离的原则，将农村集体建设用地使用权，或者乡镇企业及农民个人将自己依法获取的农村集体建设用地使用权，通过出让、转让、出租、联营、作价入股等方式，有偿转让给单位和个人使用的行为，其实质是使用权主体的变动。关于集体建设用地使用权的流转，经受过法律限制、行政干预、执法清理、经济制裁。但是近年来，随着社会经济的发展，特别是市场经济的发展和城市化进程的加快，私下的集体建设用地流转活动已经相当普遍，并且愈演愈烈。无论是经济发达地区还是经济欠发达地区，集体建设用地使用权流转都已大量存在，特别是城乡结合部是流转的主要区域。可以说，农村集体建设用地使用权流转的大量存在已经成为一个不争的客观事实。目前，广东、浙江、上海、山东、河北、湖北等地，都已出现集体建设用地使用权交易的隐形市场，自发流转农村集体建设用地使用权现象已成为一个突出问题。同时，集体建设用地使用权流转的主体、形式多种多样。在流转主体上，转让方既有乡(镇)、村、组集体经济组织，也有乡镇政府和村民委员会，还有乡(镇)、村企业和个人等;受让方既有本集体经济组织内部成员，也有本集体经济组织以外的单位和个人。在流转形式上，集体建设用地使用权流转涵盖了出让、转让、出租、联营、作价入股等多种形式。

1、《土地管理法》第四十三条任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地;但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。 2、《土地管理法》第五十九条乡镇企业、乡(镇)村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡(镇)村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设;建设用地，应当符合乡(镇)土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第四十四条、第六十条、第六十一条、第六十二条的规定办理审批手续。 3、《土地管理法》第六十条农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准;其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。 4、《土地管理法》第六十三条农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。