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财产保全之担保方式: 根据我国《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条的规定,财产保全分为诉前财产保全和诉讼中财产保全。按照法律规定,诉前财产保全,是必须要提供担保的;而诉讼中财产保全,可以提供担保,也可以不提供担保。但司法实践中,在北京市各个法院,无论诉前财产保全还是诉讼中财产保全,法官都会让当事人提供相应担保。 《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》(试行)第四条规定:“申请人申请财产保全可以以下列方式提供担保: (一)申请人提供物的担保或现金担保; (二)第三人提供信用担保、物的担保或现金担保; (三)专业担保公司提供信用担保。 具体采取哪种方式作为担保,目前北京市各个法院并无统一的做法,有的法院只需提供与申请保全的房屋价值相当的房屋作为担保即可,即物的担保;有的法院除了提供房屋,还要求提供一定比例的担保金;也有些法院只要求提供担保金,不需要提供担保房屋。
先查封后抵押的,担保范围受限制。律师应当合理地提示债权人,商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的,抵押不能包含已被查封、扣押或财产保全的份额。先抵押后查封的,不影响抵押效力。律师应当提示债权人,对于事先设定抵押担保的房屋,政府主管部门或人民法院依法查封、扣押的,或对抵押担保财产采取财产保全或执行措施的,不影响抵押担保的效力,抵押权人仍对该商品房已抵押部分或全部享有优先受偿权。法院可以查封已经被抵押的房产。依据为最高院有关执行问题若干规定第40条:“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。
采取财产保全措施,既要考虑保证当事人或者利害关系人财产权益的实现,又要保护被申请人的合法权益。因此,财产保全的范围应当限于诉讼请求的范围,或者与本案有关的财物。限于请求的范围,指保全的财产的价值应当与请求保全的数额基本相等。比如,甲欠乙10万元人民币,乙为了防止甲转移财产,只能申请保全10万元的款项,而不能将甲在银行的100万元存款全部冻结。与本案有关的财物,指保全的财物是本案的标的物或者与本案标的物有牵连的其他财物。比如,关于一幅字画的所有权争议,不涉及房产问题,应当就该字画申请保全,不应申请保全被申请人的房屋。人民法院采取保全措施,应当严格在法律规定的范围内进行,以免因保全措施不当给被申请人造成经济损失。人民法院裁定采取保全措施后,可以采取查封、扣押、冻结财产的措施,以及清点被保全的财产,责令被申请人保管等法律规定的其他方法。对清点过的财产,被申请人可以使用,但不得转移、变卖、毁损和隐匿。人民法院冻结财产后,应当立即通知被冻结财产的人,以免被冻结财产的人到银行提取存款而发生顶帐。财产已被查封、冻结的,其他任何单位,包括人民法院都不得重复查封、冻结。
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