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反担保的传统观点认为，西欧从6世纪至13世纪之所以盛行“非理性”证据、审判制度，包括神明裁判、司法决斗、宣誓制度在内，其原因是中世纪人们的认识能力存有缺陷或者被征服的蛮族未开化。
（1）如果仔细审视所谓“非理性”证据、审判制度所适用的范围，将发现它们主要适用于刑事
死刑、流血刑的重罪案件，同时，同时期根本没有死刑的教、俗民事案件以及刑事轻罪案件中，这些所谓的“非理性证据”根本没有用武之地，相反，所谓的理性证据制度——
证人证言、情况证据倒是占据着主导地位。（2）对于法官已通过其他渠道——例如法官在法庭之外亲眼目睹犯罪——而私下知悉的案件，法官从来都未省略
法庭审判；更甚的是，即使法官知道呈堂证据是伪证，或者当证据与个人私下知悉发生严重冲突时，法官也从不动用个人知悉而是根据证据裁判。（3）非理性证据、审判中一个明显的特点就是“判决先于证据”的倒置司法模式。{1}这些匪夷所思的特点，绝非认识能力之说所能够解释清楚的。
本文指出，探讨西方“非理性”证据审判制度、13世纪以后欧洲大陆所谓“理性证据”，乃至整个西方司法传统——“司法消极性”——的特点及其形成根源，必须一头扎进西方独特的基督教、乃至更早的犹太教文化中探求深层的根源。由于篇幅所限，本文主要探讨“非理性”的神明裁判、司法决斗、宣誓制度特点及其形成原因；当然，为了说明问题，与此有关联的法律现象，如13世纪以后出现的“法定证据制度”等，本文将偶有涉及。就西方
刑事诉讼、证据制度的形成原因，笔者将从西方著名的基督教——“血罪观念”——开始。
一、基督教文化中的刑事司法观：法官=谋杀犯，刑事司法=谋杀
依据中世纪世俗法，“整个中世纪的西欧，那些犯了重罪如谋杀、纵火、叛国、强奸等罪行的人，要被处以不同种类的死刑；种类繁多的死刑执行方式十分残酷，并且经常是血腥的，有时是在大庭广众下进行的。刽子手将罪犯的身体肢解得残缺不全，粉碎其心脏、挖出其眼睛，或者用烧红的火棍刺穿其身体”。{2}这就是中世纪著名的“血腥制裁（bloodsanction）”或“血腥判决（bloodjdgment）”。{3}在中世纪，这种死刑或者残害肢体（mtilation）的刑罚适用于所有的重罪。但是，这种流血的行为，在基督教的教义中都是严格禁止的，因此，中世纪从事
刑事审判的法官与战场上的士兵，都被视为杀人者。理解这一点，是解开西方刑事诉讼文化之谜的钥匙。
正是对血、流血的禁忌，形成了基督教文化独特的刑事审判观：即“审判=谋杀，法官=谋杀者”。也正是这种独特的审判观念，在不同的历史发展过程中，西方刑事诉讼、证据制度的传统才得以形成。
（一）基督教对血、流血、杀人的禁忌与惩罚
1.犹太教、基督教对血的禁忌
犹太教中有一个古老的传统，即禁忌血，禁止沾染血、吃血。一方面是出于一种宗教仪式纯洁性的考虑，因为他们认为血是不干净的、污染的。从《旧约》中，我们可以找到类似的禁忌：在女人生育以后，或者经期或者患血漏期间，被视为是不洁净的，如果男人和她接触，也被视为不洁净；这些被污秽的人，在一定期限以后，都需要在祭祀上赎罪。{4}另一方面是从珍惜生命考虑：因为生命存在于血中。{5}直到今天，犹太教、基督教的信徒都拒绝食用一切动物的血。
作为继承犹太教衣钵的基督教，保留了对血禁忌的传统。然而她不再仅仅是将沾染血作为一种玷污，更是将沾染血、使人流血、杀人看作是一种“血罪（giltofblood）”。这种观点，尤其在西方的基督教世界尤为明显，其原因是对于《新约·使徒行传》——“禁戒祭偶像的物和血，并勒死的牧畜和奸淫”。对此，东方教会和西方教会存在着不同的解读：东方教会秉持了《旧约》中的传统，即血就是禁止吃血；而西方教会则沿循了拉丁教父德尔图良（Tertllian）（160—225年）、奥古斯丁等人的解读，禁止偶像崇拜物、通奸、禁止血，在西方教会的语境中，血即流血。究竟哪一种解释是正确的？许多学者认为，西方的解读较为可取，并较早成为通说。{7}正是在这种对《使徒行传》进行阐释的基础上，德尔图良构建了基督徒三种不可饶恕之罪（sin）,即偶像崇拜、通奸和杀人。{8}奥古斯丁证实，许多人将这三者视为“死罪（criminamortif-era）”。{9}所以，在西方基督教世界里，对血存有禁忌，不仅禁止沾染血、吃血，更重要的是禁止流血、杀人，并且将其列为最严重的“道德犯罪（moralsin）”之一。
2.早期基督教禁止一切杀人、流血的教义
早期基督教所禁止的流血、杀人，没有正义与不正义的区分。s在304—305年间说道：“上帝禁止杀人，不仅禁止强盗这种违反人类法的行为，也禁止那种被视为合法的杀人。”{10}现代的学者评论道教会这种远古的戒律好像对即使是正义的杀人也给予严重的惩罚，很明显是出于一种担心，有时燃起的激情可能失控并导致杀人者的情绪背离其正义、合理的目的。”{11}所以，西方基督教传统中对血、流血的禁忌，“同样适用于谋杀、死刑判决以及战场上杀人”。{12}这种不加区分、禁止一切导致流血、残害肢体、杀人的传统，一直延续到整个中世纪，涉及的职业有战场上的士兵、刑事司法中的法官、从事外科手术的医生{13}；涉及的活动有刑事诉讼中的作证行为、审判行为，战争中的杀敌、作战行为，外科手术，以及体力竞技比赛、格斗与司法决斗行为{14}；即使“
正当防卫”，在13世纪之前也被教会所禁止：基督徒宁可自己被杀，亦不能流暴徒的血。{15}
3.基督教神学、教会对杀人、流血的惩罚
根据基督教义，严重的sin则构成了gilt；其神学意义上的后果就是“这是神所不喜欢的，它意味着犯了罪的人将失去天堂，并且要受到永世的惩罚”。{16}由于杀人、流血、残害肢体是和通奸、偶像崇拜并列为最为严重的死罪，所以，违反者的厄运就是在末日审判中被投入地狱。在《创世纪》中，血成为一种报复、恐惧的象征——该隐杀死兄弟后，亚伯的血成为复仇的讯号。“耶和华问该隐：‘你兄弟亚伯在哪里？’他说：‘我不知道！难道我是我兄弟的看守人吗？’耶和华说：‘你做了什么事情？你兄弟的血从地下向我哀告。大地张开了口，吸入了从你手中流出来的你兄弟的血。现在你必从这个地方受诅咒，”{17}，“凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自己的形象造的”{18}。在《新约》中，我们可以看到杀人者的下场。“不可像该隐，他是属那恶者，杀了他的兄弟……你们晓得凡杀人的，没有永生存在他里面。”{19}在《启示录》描述的最后审判中，杀人者被投入地狱火海：
死了的人都凭着这些案卷所记载的，照他们所行的受审判。于是海交出其中的死人；死亡和阴间也交出其中的死人；他们都照各人所行的受审判……唯有……杀人的……拜偶像的和一切说谎的，他们的分就在烧着硫磺的火湖里。{20}
正是出于对血的忌讳、对杀人流血的恐惧，根据《圣经》的记载，巡抚彼多拉为了将杀死耶稣的罪责推脱干净，“就拿水在众人（那些坚持处死耶稣的人）面前洗手，说：‘流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。’”{21}
不仅是《圣经》中描述的末日审判，教会也发展了自己的一套惩罚制度。犹太教将沾染血视为一种玷污，需要清洗或者净化{22}，不能参加宗教仪式活动。基督教继承了犹太教的惩罚措施；同时，为了使道德犯罪的人取得上帝的谅解，教会在2世纪中叶创立了原谅、赎罪、忏悔制度，并将之演变成为“教会赎罪制度（canonicalpenance）”。罗马天主教是一种典型、严格的惩罚制度如果一个神职人员犯了谋杀罪，他要接受惩罚10年，其中3年以面包、水维持生命；如果是非神职人员犯了这种罪，要7年，其中3年以面包、水为食。”{23}一旦被神所接受，忏悔者必须执行严格的戒律，例如他们不能成为神职人员、不能结婚；如果是已婚的，则不能享有夫妻间的权利；他也不能过于积极地从事世俗的事务。另外忏悔者还要自我惩罚，例如通过施舍、做善事、受苦、炼狱、禁欲以赎罪。
（二）基督教的刑事审判观与对死刑、流血判决的排斥
1.《圣经》中的剑与法官
法官在《圣经》中被描述为佩剑之人做官的原不是叫行善的惧怕，乃是叫作恶的惧怕……你若作恶，却当惧怕，因为他不是空空的佩剑。他是神的佣人，是申冤的，刑罚那作恶的。”{24}据学者考察，在罗马时代，“剑之权力，是指罗马官员处死罪犯的权利；在公元3世纪，法学家乌尔比安（Ulpian）将‘剑之权’从‘其他种类的强制权’中区分出来；此后，剑，从法学意义上，与（世俗）官员刑罚权联系在一起”。{25}12世纪“西欧最有成就的”{26}、对罗马教会法学家有重要影{27}的索尔兹伯里的约翰（JohnofSalisbry,1120-1180年），在谈到世俗之剑时，就是指“惩罚犯罪的权力”。{28}无论格兰西、还是博洛尼亚学派注释法学鲁菲努斯（Rs）{29}、巴黎学派著名法学家史蒂芬（1128—1203年）{30}，将世俗“国家之血剑”视为是惩罚犯罪、处以死刑、流血刑的权力，以区别于宗教处分的精神之剑。根据1997年出版的《圣经》研究解释，“佩剑象征着世俗政府对做坏事的人施以惩罚的权力——特别是死刑。”{31}但是，上帝的真理、箴言必然让握剑之人如履薄冰、胆战心惊。因为“凡流人血的，他的血也必被人所流，因为神造人，是照自己的形象造的”{32}，“凡动剑的，必死于剑下”{33}，“掳掠人的，必被掳掠；用剑杀人的，必被剑杀。”{34}如前所述，中世纪世俗法律对所有的重罪都适用死刑，所以，法官，尤其是从事刑事审判的法官，在重罪案件中，面临一种道德上的犯罪（moralormoralcrime）。他所担心的并非是无辜的人被错杀，而是对即使有罪的人判处死刑，自己也难免遭到上帝的报复而“死于剑下”。
2.词源意义上的：“考察法庭（cria）”与“血（cror）”
从词源上，我们也同样体会到早期、中世纪基督教中刑事审判与杀人、流血的关联。拉丁文中“法庭（cria）”源于“血（cror）”。我们先看“法庭（cria）”。在早期罗马时代“Cria”指代人的分支或者一个部落，后来转喻指代部落商讨氏族事务的地点。它源于古拉丁词“Co-viria”，其字面含义是人的联盟。在古罗马，它是指元老院，即元老院成员经常聚集的大厅。在罗马帝国时代，“Cria”指地方政府办公的地方，例如进行司法裁判、召开政府官方会议的场所，等等。{35}在中世纪与后来的拉丁语中，“Cria”意指皇室法院（Royalrt），所以“RomanCria”是英国化称谓的“罗马法庭（CortofRoma）”。这种用法可以从1534年英国议会法案中体现出来。该法禁止臣民对英国本国法院作出的司法判决向“罗马法庭”上诉{36}；在该法中，“RomanCria”就是指代“罗马法庭”；至今，“RomanCria”、“PapalCria”{37}是指教皇、教会法庭。这种对罗马法庭的称谓，在许多英文书籍中屡见不鲜。
我们再考察“血（cror）”。“cror”是古典拉丁语的一个词汇，在后古典或者罗曼语系中与其对应的词是“sangis”，而在英语中是“血（blood）”。{38}这种从词源到词义上的联系，一直保留到中世纪的基督世界。据Whitman教授考察，“在9世纪的基督教中，法庭被认为是和血联系在一起的；因此神职人员不能出现在世俗的法庭；毕竟，从词源上来讲，法庭（cort、cria）源于血（blood）”。{39}直到12世纪，著名的教会法学家、主教伊沃（SaintIvoofchartres,1040-1115年），还经常引用词源意义上的民间习惯用法，“法庭来源于血”。{40}几个世纪以来，欧洲大陆法所指的刑事司法是“血腥司法（jrisdictionof
blood）”或“剑之法（lawofthesword）”，德国的刑事法庭经常被称为“绞刑法庭（nooserts）”，俄国对刑法的表述是“死刑"
