怎样界定生产、销售假药罪和一般违法行为的界限

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• 问生产销售假药罪是如何界定的
  

  主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。当然，生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意表现在生产领域内有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。

• 问生产销售假药罪与与非法经营罪的界限
  

  非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其客观方面包括五类行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是在国家规定的交易场所外非法买卖外汇；四是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；五是其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。 生产、销售假药罪与非法经营罪在犯罪客体和犯罪客观方面的区别比较明显，易于把握和判断，且一般情况下，两罪不会出现竞合。但非法经营罪客观方面第一类行为与生产、销售假药罪尤其是销售假药罪时常出现想象竞合，即实践中经常发生的行为人无证经营假药行为。具体包括两种情形：一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品经营许可证》而销售药品的行为，其中包括部分假药，且情节严重，足以危害人体健康的。笔者认为，此种情形属于既构成非法经营罪，也构成销售假药罪，应数罪并罚。另一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，而专门生产、销售假药的行为，且足以危害人体健康的。笔者认为此种情形定生产、销售假药罪为宜。理由：一是生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，而非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑，一般情况下按刑罚较重的罪处断比较合适。二是非法经营罪客观方面第一种情形“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，从立法本意来说应当是指真品，而非假冒品。

• 问如何界定“假药销售”与“生产销售劣药”
  

  1、犯罪对象不同。劣药罪的生产罪的对象只能是劣药，生产销售假药罪的对象只能是假药。《药品管理法》明确规定了假药和劣药的范围。构成犯罪的标准各不相同。生产和销售劣药只有对人体健康造成严重危害，才构成犯罪，属于犯罪形式的结果犯。假药的生产和销售只要足以对人体健康造成严重危害，就构成犯罪，是犯罪形式的危险犯。两种行为的社会危害性不同，处罚也不同。劣质药物的本质是药质量和使用效率达不到标准和预期的治疗效果，而假药在大多数情况下是以非药品或其他药品冒充。假药往往比劣药对人体的危害更大。因此，生产和销售假乡罪的法定刑比生产和销售劣药罪更重要。前者的法定最高刑是死刑，后者是无期徒刑。

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