生产销售假药罪与与非法经营罪的界限-法师兄

生产销售假药罪与与非法经营罪的界限

2020-12-18

非法经营罪是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。其客观方面包括五类行为：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；二是买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；三是在国家规定的交易场所外非法买卖外汇；四是未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务；五是其他严重扰乱市场管理秩序的非法经营行为。生产、销售假药罪与非法经营罪在犯罪客体和犯罪客观方面的区别比较明显，易于把握和判断，且一般情况下，两罪不会出现竞合。但非法经营罪客观方面第一类行为与生产、销售假药罪尤其是销售假药罪时常出现想象竞合，即实践中经常发生的行为人无证经营假药行为。具体包括两种情形：一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品经营许可证》而销售药品的行为，其中包括部分假药，且情节严重，足以危害人体健康的。笔者认为，此种情形属于既构成非法经营罪，也构成销售假药罪，应数罪并罚。另一种是行为人未经药品监管部门批准且未授予《药品生产许可证》、《药品经营许可证》，而专门生产、销售假药的行为，且足以危害人体健康的。笔者认为此种情形定生产、销售假药罪为宜。理由：一是生产、销售假药罪的法定最高刑为死刑，而非法经营罪的法定最高刑为15年有期徒刑，一般情况下按刑罚较重的罪处断比较合适。二是非法经营罪客观方面第一种情形“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”中的“专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，从立法本意来说应当是指真品，而非假冒品。

相关问答

问生产销售假药罪与非法经营罪

答

生产销售假药罪处罚行为人犯本罪，应依其具体情形承担如下处罚： 1、生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处...
问非法经营罪与销售假药罪

答

刑法第一百四十一条【生产、销售假药罪】生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，...

（一）生产、销售假药罪与非罪的界限依刑法第141条之规定、只有生产、销售了足以严重危害人体健康的假药，才能构成生产、销售假药罪。对于那些生产、销售了不足以严重危害人体健康的假药，而且销售金额不足五万元的，情节较轻，属于一般的违法行为，可由工商部门予以行政处罚。但是对于生产、销售假药不足以严重危害人体健康，但销售金额在五万元以上，应依第140条之规定，按生产、销售伪劣产品罪予以处罚。往实践中、有生产、销售民间土方、偏方的行为。通说认为，这些土方和偏方虽可能不符合法定标准，但在临床上对于防治某些疾病往住确有一定的效用，有的甚至能治好疑难杂症，对于生产、销售这类药品的、不能以生产、销售假药罪论处，有的即使疗效不大、甚至没有疗效，只要没有副作用、不足以危害人体健康即不应以生产、销售假药罪论处（可依行政手段予以禁止）。但对于利用偏方、土方为幌子兜售假药，足以严重危害人体健康的则应以生产、销售假药罪论处。（二）生产、销售假药罪与生产、销售伪劣产品的区别 l、侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权；而生产、销售伪劣产品罪侵犯了国家质量监督管理制度和消费者合法权益。 2、犯罪对象不同。生产、销售假药罪仅限于药品；而生产、销督伪劣产品罪则包括所有产品。 3、构成犯罪的标准不同。生产、销售假药罪是危险犯，必须“足以严重危害人体健康”才能构成；而生产、销售伪劣产品罪则是数额犯，只有生产、销售伪劣产品销售金额达五万元以上才构成犯罪。生产、销售假药，不构成生产、销售假药罪，但是销售金额在五万元以上的，应依生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。行为人的行为同时构成生产、销售假药罪和生产、销售伪劣产品罪时，应依照处刑较重的犯罪定罪处刑，由于生产、销售假药罪的最高刑是死刑、而生产、销售伪劣产品罪的最高刑是无期徒刑，因此，在一般情况下应按生产、销售假药罪定罪量刑。但在复杂情况下，要比较两个罪量刑幅度的轻重，应依照处刑较重的规定处罚。若生产、销售假药销售金额二十万元以上，又足以严重危害人体健康，但还没有对人体健康造成严重危害的情况下，生产、销售假药罪的法定最高刑为三年有期徒刑，而生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为七年，因此，应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑，若生产、销售假药销售金额在二百万元以上，同时对人体健康造成了严重危害，但还没有致人死亡或者对人体健康造成其他特别严重危害的，生产、销售伪劣产品罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，生产、销售假药罪的法定最高刑为十年有期徒刑。因此，也应按生产、销售伪劣产品罪定罪量刑。（三）生产、销售假药罪与诈骗罪的区别生产、销售假药罪突出一个“骗”字，即以假药骗取钱财，因此与诈骗罪有相似之处，但两者相比较而言，有如下主要区别： 1、侵犯的客体不同。生产、销售假药罪侵犯的客体，是国家药政管理制度和公民生命权、健康权；而诈骗罪侵犯的则是公私财物的所有权。 2、客观方面的表现不同。生产、销售假药罪在客观方面表现为生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为；而诈骗罪的客观方面则是行为人纯粹采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，从而自愿交出财物的行为。 3、定罪的标准不同。生产、销售假药罪以是否足以严重危害人体健康为构成生产、销售假药罪的标准；而诈骗罪则以诈骗公私财物的数额较大为构成生产、销售假药罪的标准。从理论上讲、二者容易区分，只是司法实践中存在以假药骗取他人数额较大财物的案件与生产、销售假药犯罪容易相混淆。以假药骗取数额较大财物的案件，其目的是骗取他人数额较大的财物，纯粹是以假药作为骗取对方信任的手段来骗取他人财物，其假药并不足以危害人体健康，以定诈骗罪为宜。