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最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三):第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位,以挂靠等方式借用他人营业执照经营的,应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。
根据规定工程挂靠项目部买卖合同责任如下:这种判决的法理依据是合同的相对性。也就是说,买卖合同只约束签订此合同的双方当事人,对合同之外的第三人不具有约束力。这种买卖合同大多由挂靠人以自己名义与相对人签订,不以承包人或其项目部的名义签订,履行也由挂靠人自己履行,出具债权凭证等行为均以挂靠人自己名义进行,相对人也认为是与挂靠人签订、履行合同,不向承包人主张权利。在这种情况下,法院自然会判决由挂靠人自行承担责任,不累及承包人。 这种判决还有可能会在另一种情况下出现,即买卖合同虽然以承包人或其项目部的名义签订,但没有加盖印章或加盖的印章系伪造,承包人没有参与任何环节的合同履行过程,买卖合同的相对人提供不出挂靠人属职务行为或表见代理行为的任何证据,或者相对人根本就是对挂靠人的挂靠行为是明知的。在这种情况下,也只能由挂靠人个人承担买卖合同的责任。
可以结合以下情况综合确定是否属于挂靠:(1)挂靠人通常以挂靠人的名义参与招标,与发包人签订施工合同,挂靠人与挂靠人之间没有产权联系,没有劳动关系,没有财务管理关系;(2)挂靠人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中,有一人以上与挂靠人没有订立劳动合同,或者没有建立劳动工资或社会养老保险关系;(3)挂靠人承包工程经营方式为自筹资金,自行组织施工,自主经营,自负盈亏。被挂靠人只收取管理费(包括为保证管理费收取而出借的账户),不参与工程施工和管理,不承担工程技术、质量和经济责任;(4)被挂靠人与发包人之间没有实质性的工程款收付关系,均以委托支付、支付等名义支付工程款,或者仅是过账转付关系;(5)施工合同约定,被挂靠人负责采购主要建筑材料、构件、工程设备或租赁施工机械设备,但实际上不是被挂靠人不能提供相关采购、租赁合同和发票等证明,不能合理解释和提供证据证明的;(6)法律、行政法规定的其他挂靠情形。
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