利用商业秘密的方法-法师兄

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问商业秘密保护的作用？

所谓商业秘密保护，是指劳动者在劳动合同期间和解除或者终止劳动合同后一段时间内，不得利用企业的商业秘密从事个人牟利活动，不得依法或者企业的承诺披露。使用或者允许他人使用他们掌握的商业秘密。那么，商业秘密保护有什么优势呢？1、期限优势，商业秘密保护期不确定。如果能永久保密，就享有无限的保护期。如果在短时间内泄露秘密，保护期就结束了；知识产权中的各种权利都有保护期。2、地域优势，商业秘密没有地域特征，其所有者可以向任何国家愿意获得的任何人发放许可证；知识产权受地域限制。一个国有的知识产权不一定在另一个国有相应的权利，但你的信息在世界范围内是公开的。3、保密优势，商业秘密不公开；专利、商标和版权都是公开的。商业秘密本质上是一种知识产权，但与传统知识产权不同，是一种特殊的知识产权形式。
问非法获取、非法提供商业秘密、专利、非法控制商业秘密罪的构成要件

客体要件本罪侵犯的客体为商业秘密权(商业秘密权利人对商业秘密所拥有的合法权益)以及受国家保护的正常有序的市场经济秩序。本罪侵犯的对象是商业秘密。所谓商业秘密，依《反不正当竞争法》和本条第3款之规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。显而易见，我国法律所指的商业秘密包含技术秘密(专利技术之外的有关工业上的生产技术、工艺秘决或产品配方，其自身不具有独立性或整体性，而须依附于某项专利，或依附于某项商业秘密)在内。其范围既包括生产技巧、工艺秘决、产品配方这类技术信息，也包括商业经验、经营策略、营业秘密这类营业信息。这里，所谓“不为公众所知悉”，是指该信息不能从公开渠道直接获取的，所谓“能为权利人带来经济利益，具有实用性”，是指该信息有确定的经济利益或者竞争优势。所谓“权利人采取保密措施”，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施，所谓“权利人”，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，所谓“技术信息和经营信息”，包括设计程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理决窃、客户名单、货源情报，产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。商业秘密作为知识产权的一种，已得到《保护工业产权巴黎公约》和《关税与贸易总协定》的肯同。它具有以下几个特征： (1)秘密性，即不为公众所知悉。已为社会公知公用的通用技术和普通的经营方法不属于商业秘密的范畴。商业秘密的这种秘密性是商业秘密持有人有意采取保密措施而达到的。因此，判断持有人是否采取保密措施，往往成为确认是否构成商业秘密的关键因素之一。商业秘密的这种秘密性也是其区别于专利的所在。专利的内容必须是公开的，专利的实质就是国家允许先进技术的发明人在一定时期内占有其发明的专有权。但以发明人将其发明内容公布于众为条件。商业秘密持有人不申请专利保护一般是基于以下原因：一是商业秘密持有人为节省专利费用而不申请专利；二是商业秘密持有人希望无限期保守其商业秘密(专利的保护是有期限的)；三是由于该商业秘密尚未列入专利法保护范围或达不到专利所要求的“三性”标准；四是某些商业秘密作为某项专利的保留部分留存下来的。商业秘密的持有人不想获得专利法所承认的专有权，而意图通过保密维持实际上的专有权，这在法律上也是允许的。专利法并没有取消秘密权利。 (2)财产性，即具有价值和使用价值。商业秘密能为持有人带来经济利益，商业秘密一旦泄露，就会给持有造成经济损失。不管花了多大的投资，研究出来的成果如果没有这种财产性，就不符合商业秘密的概念。从经济学角度讲，商业秘密的这种财产性就是表现为财产物质权益的知识形态商品。从法律学角度讲，它可作为财产权利有偿转让。商业秘密的持有人具有占有、利用、处分商业秘密并获得收益的权利，有制止他人无正当法律理由获取、利用商业秘密的权利。 (3)可分享性，即商业秘密可能为多人所同时掌握。可能存在同时有两个以上的持有人分别地、独立地掌握同一商业秘密，但他们之何并未(或尚未)发生横向关系，因此，自己都以为自己是该商业秘密的唯一所有人。商业秘密持有人只是对自己所掌握的商业秘密有处分权，如自己抢先申请专利，或将该商业秘密转让给他，但不能对抗正当的竞争。第一，他不能阻止别人独立研究搞出并占有同一项商业秘密。第二，他也不能阻止别人根据其投入市场的产品，重新研究出借以生产该产品的工艺流程及设计的商立秘密，即所谓“返回原设计”。商业秘密的这种可分享性表现在其转让时，仅仅是商业秘密的使用权转让，至于所有权是不能转让的。因为即使是将所有权转给受让人，但构成商业秘密的工艺技巧、产品配方、技术秘决、经营决策、商业经验等要素，仍会保留在原持有人的记亿之中，不会随着商业秘密的转让而从头脑消失。同样的道理，商业秘密的合法所有权人也不会因为该项商业秘密被盗用而直接完全地丧失对它的所有权，而只是间接部分地丧失了对该项商业秘密的实际独占、利用、转让和收益的权利。总之，商业秘密的可分享性，使其不可能象有形财产那样转移所有权。侵犯商业秘密的行为，不仅使商业秘密权利人的合法权益受到了侵害，也使公平、有序的市场秩序受到了侵害。客观要件本罪在客观方面表现为违反国家反不正当竞争法律法规规定，侵犯商业秘密，给商业秘密的权利人造成重大损失的行为。侵犯商业秘密的行为，根据本条第1款规定，具体包括3种即： 1、以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其中，盗窃，是指以自认为不被商业秘密的所有人、使用人、保管人等发现的方法秘密窃取其商业秘密的行为。所盗窃的既可以是原件，也可以是复制件，还可以是自己以秘密的方式加以复制如偷拍、偷录等。利诱，是指以高薪、金钱、物质、工作条件、帮助解决户口、调动工作、就业、学习、留学等物质或物质性利益甚或女色等为诱饵使了解商业秘密的合营者、保管者、知情人等向其泄露商业秘密，如提供原件或复制件，口头、书面告知其内容。胁迫，是指以杀害生命、伤害身体、加害亲属、毁坏财产、揭露隐私、损害名誉、解除职务、克扣工资、开除工作等相要挟、恐吓，致使商业秘密的知情者向其泄露商业秘密。至于其他不正当手段，则是指除上述盗窃、利诱、胁迫以外的诸如抢劫、窃取、骗取等不正当手段。 2、披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取权利人的商业秘密。所谓披露，是指通过各种方式向他人泄露商业秘密。有的采取口头告知如当面告诉、电话告知等；有的采取书面方式，如提供商业秘密的原件、复制件、用信件告知其内容等；有的采取让其阅读、抄录、复制商业秘密等。只要通过其行为能让他人了解，获知商业秘密，不管其方式如何，都应以披露论处。所谓使用，则是指将获知的商业秘密用于生产、经营活动。披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密必须是通过的以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当的手段获取的。如果不是通过不正当的手段获取的，即使有披露或者使用行为，也不能以本行为论处。如捡拾了商业秘密材料，或者因工作如打印商业秘密，参与决策、讨论、咨询，进行监督、管理而获取的商业秘密，即使有披露、使用或者允许他人使用的行为，也不能以本行为论处。构成本罪，应属于第3种行为方式。还应指出，本行为的主体应是以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密以外的人，否则，应以第1种情况论。以外的人，如以不正当手段获取商业秘密后又告知了第三人，这里的第三人如明知是通过不正当的手段获取而又披露、使用或者允许他人使用的，即可以该行为论。允许他人使用中的他人，他人如不知道是通过不正当手段获取的则不能以本罪的此种行为论。如果知道，也应以本行为的使用以不正当手段获取权利人的商业秘密的情形论处，从而也可构成本罪。 3、违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。除通过不正当手段而获取了商业秘密以外的其他人，如果违反约定或者违反了权利人有关保守商业秘密的要求，而向他人泄露或自己使用或允许他人使用商业秘密的，即构成本行为。违反约定或违反权利人有关保守商业秘密的要求是本行为的前提，如果没有违反约定也没有违反权利人有关保守商业秘密的规定，而是按权利人的保守约定、要求的范围披露、使用或者允许他人使用其所掌握的秘密则不能以本行为论处。此外，根据本条第2款规定，明知或者应当明知属于上列三种行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，亦应以侵犯商业秘密沦。这种行为，如果能归纳到上述3种行为之中，自然应以上述行为论处。如明知他人是通过不正当手段获取的商业秘密，在他人告知后又使用、披露该商业秘密的，就应属于第2种情况而按第2种行为处理。不能归于上述行为之中，如掌握商业秘密的人，违反约定或者权利人保守商业秘密的要求，而允许他人使用该商业秘密。其中，他人如果明知或者应当知道掌握秘密的人违反了约定或权利人有关保守商业秘密的要求，而仍决意使用应对之以此种行为论处。还应指出，实施该行为，还应以其明知或者应知商业秘密是由于上述3种行为方式所得。否则，也不能以本行为论而按本罪治罪。侵犯商业秘密的行为并且给商业秘密的权利人造成了重大损失的，才构成犯罪。未给商业秘密的权利人造成损失或者虽然造成了损失，但不是重大损失。不构成本罪。所谓重大损失，主要是指经营活动受到严重损害；造成商品滞销，严重积压；致使营利性服务严重受挫；经济损失巨大；等等。至于权利人，则是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。其中，所有人，是指对商业秘密具有占有、使用、收益、处分的完全所有权的人。如果仅是因职务、工作或者其他原因而了解到商业秘密的人，不具有占有、使用、收益、处分等所有权属，仅属知情人，不能以所有人论处。主体要件本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄且具备责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第220条之规定，单位亦能构成本罪主体。单位犯本罪的，对其直接责任的主管人员和其他直接责任人员依本条规定追究刑事责任。在我国，侵犯商业秘密罪的主体要件通常有如下几种：(1)企业的厂长、经理和其他管理员、企业的职工或临时雇佣工等；(2)现已离退休或转调的原企业的人员；(3)受委托并因而知悉、掌握商业秘密的人，如律师、专利代理人、经济顾问等；(4)对企业有监督、检查、调查和管理权的人，比如审计人员、税务人员、主管行政机关人员、工商管理人员等；(5)除上述四种人员可能因披露商业秘密而成为主体要件外，其他任何人员均可能因盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而成为该罪的主体；(6)依据合同或者权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的有关单位及直接责任人员。此外，为了获取和使用商业秘密与披露商业秘密的犯罪分子事先有通谋的单位或个人，应以共同犯罪论处。主观要件本罪的主观方面只能是故意，即行为人有意识地通过多种手段侵犯商业秘密。过失不构成本罪。至于行为人出于何种动机而实施犯罪，不影响本罪的成立，只是量刑时可考虑的情节。实践中，该罪的犯罪动机表现为：(1)为了交换利益而披露商业秘密；(2)为自己从事不正当竞争而使用商业秘密；(3)为击败同业竞争对手而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；(4)为出卖而以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取商业秘密；(5)为报复或泄愤而披露商业秘密。
问应对企业违法预防和滥用商业秘密的方法

一、预防为主。1）提高公司全体员工的商业秘密保护意识，特别是因工作本身的需要与商业秘密接触的职工，如技术人员，网络管理人员以及文件管理人员，并对这类人要进行相关的培训，以强化其保密意识和保密责任。2）完善商业秘密保护制度。首先，完善劳动合同制度，在劳动合同中纳入保秘条款。对特定职位可规定脱秘期或违约金，甚至竟业限制，对特定的岗位制定相应的保守商业秘密的岗位责任制度。对特定的技术人员设定竟业限制时或要注意给与相应的经济补偿，否则该竟业限制条款将可能无效。设定严格的保密义务规定技术人员劳动合同期满后不得在其他单位使用其掌握的技术时，也应给与一定的补偿，否则其效力和合理性将受到质疑。其次，完善有关的规章制度。公司可根据本身的特点，制定针对特定信息的管理制度，涵盖经营信息和技术信息的收集制作，存储更改，传递，许可使用等环节的系统制度；也可针对就商业秘密从开发整理制作到储存，传递，使用或许可使用等每个环节的特点设定相应的保密制度。最后，公司也可制定专门的保密规则，明确商业秘密的范围，采取相应的保密措施，明确保密主体，保密义务及相应责任。二、法律救济。商业秘密侵权事件发生后，应着手做好以下工作：1）判断该秘密是否属商业秘密的范围，是否符合法定的要件。2）调查收集证据，包括采取的保密措施，证明侵权行为成立的证据材料以及侵权行为给公司所带来的损害或侵权人所获得的利润等方面的材料。3）尽量减少因仲裁或诉讼而引发的信息披露可能带来的后果。如公司就商业秘密的"不为公众所知"聘请专家鉴定时，应与要聘请的专家签订保密条款或相关协议，并要求被告及其代理人书面承诺不泄露或使用庭审中所了解到的商业秘密。