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由于不作为的复杂性,它一直是行为理论上争论的焦点问题。不作为是不是一种行为,这本身就是一个有待论证问题。各种行为理论都力图证明不作为的行为性,可以说,有作为的行为性是检测各种行为理论的试金石。 不作为的行为性在证明上的困难缘自它是身体的静止,即不像作为那样存在身体的外部动作,在单纯物理意义上是一种“无”的状态。因此,从物体的意义上难以证明不作为的行为性。为此,在不作为的行为性的证明中,往往引入目的性与规范性的视角,这种努力是有一定价值的。但又都不无片面性。
(一)违反法律直接规定。是指《刑法》有直接规定的罪名,才构成犯罪,即罪刑法定原则:法无规定不为罪,严禁“类推”。以《刑法》确定罪名为准。 (二)负有法定义务。是指法律规定行为人具有作为义务而不作为的行为。 例如:母亲拒绝婴儿喂奶,造成婴儿死亡的。属于不作为犯罪。
负有法定作为义务的人不履行法定义务的叫不作为。不作为可以构成犯罪。 不作为犯罪成立的条件是: (1)行为人负有实施某种积极行为的特定义务,这是构成犯罪的不作为的前提。其特定义务的来源有:一是法律明文规定的特定义务;二是职务上或业务上要求尽到的义务;三是由于行为人先前的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态下所产生的义务。 (2)行为人有履行特定义务的实际可能而未履行。 (3)不作为的行为侵犯了刑法所保护的客体和对象。
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