如何正确认定实际施工人？-法师兄

实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。最高人民法院做的解释如下：实际施工人这个概念，想表达的内容是无效是建筑施工企业合同里实际干活的人，为了区别有效合同施工人这个概念，所以管它叫实际施工人。

《建筑法》第四十六条：建筑施工企业应当建立健全劳动安全生产教育培训制度，加强对职工安全生产的教育培训；未经安全生产教育培训的人员，不得上岗作业。

答

最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人...

答

实际施工人”是使用其他施工企业的资质证书、营业执照，以该企业的名义承揽工程的单位或者个人。《建筑法》第二十六条第二款中规定，禁止建筑施工企业...

根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的定义，实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。司法实践中，应严格审查实际施工人是否与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系，即此时转承包人、违法分包合同的承包人已经取代第一手的承包人与发包人形成事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才能准许转承包人、违法分包合同的承包人作为实际施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。

一、实际施工人认定需要以无效施工合同为前提根据最高人民法院出台的《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》目前通认的一种观点认为：实际施工人主要有无效建设工程施工合同的承包人、包括转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。实际施工人的限制条件为其涉及的建筑工程施工合同必须无效，即若建筑工程施工合同本身就是合法的，承包方本身就具有合法的施工资质也没有非法转包等违法行为，那么就不存在实际施工人这个主体问题。二、实际履行了施工合同义务是实际施工人认定的重要条件实际施工人应与发包人全面实际的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，在这种情形下，实际施工人充当了合法承包人的角色事实上履行了相应的承包义务。没有实际履行合同义务的，只是在非法转包分包过程中充当了中介角色的不能认定为实际施工人。只有充分履行了合同义务，实际施工人才能向发包人要求支付工程款，但是应当注意请求的款项仅限定在发包人未付部分范围内。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第 (五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。