民法典规定确定本国专利优先权的条件

（一）在中国首次申请有的申请人可能就相同的发明创造在中国先后分别申请了实用新型或发明专利，或者先后递交了两项专利申请。此时，只能以第一次在中国提出申请的专利申请作为优先权基础，要求本国优先权，而不能以其后的第二次或第三次的专利申请作为优先权基础，除非第二次或第三次的申请中增加了新的技术方案或技术特征，可就新增加的技术特征在在后的申请中要求本国优先权。要求本国优先权只限于发明和实用新型专利，外观专利不能要求本国优先权，而且必须在中国首次申请的十二个月内提出，超过十二个月就不能享有本国优先权。 （二）技术主题相同技术主题相同，并不能简单地理解为名称相同，所谓相同主题的发明创造，是指技术领域、目的、技术方案以及预期的效果相同的发明或者实用新型。在确定主题时主要是依据在先申请中所记载的技术特征。可以享有本国优先权的发明必须是相同主题的发明，这是判断优先权要求是否成立的出发点，但是，应当把中国首次申请作为一个整体进行研究分析，只要首次申请文件中清楚地记载了作为要求优先权申请的主题所依据的技术特征就足够了。审查员不得以首次申请的权利要求中没有包含该技术方案为理由，而拒绝给予优先权。我国专利法及其实施细则、审查指南中有关优先权相同技术主题的规定，是根据巴黎公约的有关规定制定的。巴黎公约规定：“不能因为要求获得优先权的发明的某些技术特征没有出现在原始申请的权利要求书中就拒绝其优先权要求，只要该原始申请文件作为一个整体明确地披露了上述技术特征，就可以享有优先权。”关于“作为一个整体”的含义，《巴黎公约解说》一书中指出：“要获得优先权，只要原始申请文件作为一个整体（包括说明书、附图、图表等）已明确披露了要求获得优先权的发明的上述技术特征就足够了。”从以上的规定不难看出，在先申请与在后申请的主题是否相同，在先申请能否成为在后申请的优先权基础的基本条件之一，主要是看在后申请的主题所依据的技术特征是否清楚地记载在在先申请的文件中，只要在先申请文件中清楚记载了某个技术特征，那么这个技术特征就可作为在后申请的优先权依据，并视为构成相同主题的专利申请。而用不着具体地一一比较发明目的、技术方案、发明效果是否完全相同。 （三）未要求过本国优先权是否要求过本国优先权，这是优先权是否成立的另一个条件。具体来说，就是在先申请的技术特征是否作为在后申请的优先权基础，同一份在先申请只能要求一次优先权，已经要求过本国优先权的在先申请，不能再作为另一项在后申请的优先权基础，即同一项在先申请不能分别作为两项在后申请的优先权基础。但如果在后申请中新增加的技术方案，可以作为第二件在后申请的优先权基础。 （四）在先申请尚未授权已经授权的在先申请不能作为在后申请的优先权基础，这一规定实质上一般只适用于实用新型专利，因为发明专利通常是不可能在一年内获得授权的。判断是否授权的标准，是以专利局发出授予在先申请专利权的通知为界定日，如果在先申请日是在发出授权通知日之前，则可以享有优先权，但如果是在其后则不能享有优先权。如果授权发文日与在后申请日为同一天，法律没有明文规定是否允许享有优先权，笔者认为倾向于可以享有优先权为宜，这样更有利于保护和维护申请人的利益，充分体现申请人的意愿。因为申请人必究是在没有接到授权发文通知的前提下所作出的意思表示。 （五）在先申请不是外观专利只有发明和实用新型可以要求本国优先权，而外观设计不能要求本国优先权，个别代理人往往忽略了这一点，要求外观设计专利申请的本国优先权，将外国优先权与本国优先权混为一谈，要求外国优先权则包括外观设计，而本国优先权不包括外观设计。这点应引起适当注意。 （六）在先申请不是分案申请在先申请有时属于一项专利申请中不符合单一性而分成两项以上的专利申请，这些专利申请的申请日都是同一天，对分案申请的在先申请，依规定不能作为在后申请的优先权基础。