预约合同的违约责任与缔约过失责任

1、二者的概念 签约过失责任是指因签约过程中当事人一方或双方故意或过失地违反诚实信用基本原则负有的先合同义务时，在合同尚未达成、无效或被撤销时预约合同是当事人约定将来订立一定合同的合同，预约合同当事人的义务是订立本合同，预约合同应以书面方式为之。 2、二者的构成要件 （1）缔约过失责任的构成要件如下：第一，一方当事人有悖法定附随义务或先合同义务的行为。在缔约阶段，当事人为达成契约在接触协商之际，由原来的普通关系转化成一种特殊的关系，双方均应依诚信原则互负一定的义务，一般称之为附随义务，即互相协助、互相照顾、互相告知、互相诚实等义务。第二，一方当事人违反上述义务给对方造成了损失。如无损失，则不会存在赔偿问题，如前所述损失，又称信赖利益损失，是相对人因信赖合同会有效成立却由于合同最终不成立或无效而受到的利益损失。第三，一方当事人违反上述义务在主观上必须存在过错。过错既包括故意也包括过失。此处无论是故意还是过失，只要在缔约阶段违反了附随义务，并对合同最终不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承担签约过失责任。第四，如前所述，第三个要件和第四个要件之间存在因果关系。 （2）预约合同违约责任的构成要件（参照合同违约责任）：第一，要有不履行或者不完全履行合同义务的行为。违约责任只有在存在违约事实的情况下才有可能产生，此为客观要件。第二，当事人的违约行为造成了损害事实。损害事实是指当事人违约给对方造成了财产上的损害和其他不利的后果。从权利角度考虑，只要有违约行为，合同债权人的权利就无法实现或不能全部实现，其损失即已发生。第三，违约行为和损害结果之间存在着因果关系，违约当事人承担的赔偿责任，只限于因其违约而给对方造成的损失。 二、缔约过失责任和预约合同违约责任形态和归责原则区别 1、二者的责任形态 预约合同违约责任是一种约定责任，当事人可以在合同内约定如何计算赔偿损失，也可以约定违约金条款，还可以约定免责事由等，并可适用合同法违约责任的一般规定。缔约过失责任是一种法定责任，如上所述，违约方违反合同法相关规定的从而给对方造成损失的，应承担赔偿责任。 2、二者的归责原则不同 预约合同违约责任则是一种严格责任，除出现不可抗力等特殊情况外，无论违约方是否存在过错均应承担违约责任。 缔约过失责任是一种过错责任，即一方当事人对于合同的不成立、无效或者被撤销存在一定的故意或过失。 严格责任原则是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务给另一方当事人造成损害，就应当承担违约责任；过错责任，是指一方当事人不履行或者不适当履行合同义务时，应以当事人的主观过错作为约定责任的构成依据。 三、二者违约方承担赔偿范围不同 1、缔约过失责任情形下违约方承担的赔偿责任范围 缔约过失责任有两种情形，一是合同不成立的缔约过失责任，二是合同无效或被撤销的缔约过失责任，关于赔偿范围，我国学者叶明安、王利明均持同样的观点，即，赔偿范围为信赖利益，通说认为信赖利益的损失包括直接损失和间接损失，直接损失指信赖人的直接财产的减少，通常有如下几项： （1）缔约费用，包括差旅费用、通讯费用； （2）准备履行合约支出的费用，包括运输费或者合理保管费用； （3）受害人支出上述费用的法定利息。 间接损失，也称可得利益损失，指守约方的财产理应增加但没有增加的利益，如信赖合同有效而失去某种应该得到的机会，这些利益必须是指订约时可以客观地遇见范围内。 2、预约合同情形下违约方承担的赔偿责任范围 （1）买卖预约一方可以要求继续履行，可以要求赔偿损失，可以要求支付违约金，亦可要求适用定金罚则。 （2）预约合同履行行为本身并无任何交易发生，未生成任何经济利益，未达成本约，仅是丧失一次订立合同的机会，并无可得利益损失。因此预约合同违约没有可得利益损失。 （3）尽管依据法理预约合同中如一方违反合同，守约方可以要求违约方继续履行合同，但不得依据合同法适用强制履行，实际履行不能作为违约责任的基本形式，如主张实际履行，预约最终将是产生与本约相同的结果，违反法律限制某此合同成立的初衷，再者，因为本约合同内容的签订不仅是预约合同的法律问题，而且还是商业判断问题，法院不能代替当事人双方做出商业判断。最后强制履行同时也有违反意思自治原则，如强制双方缔结本约，此有悖预约当事人的意思表示。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。