不动产抵押权的生效要件

(一)主体适格 主体适格即当事人适格，是指抵押合同的当事人必须符合法律要求，在主体资格上不存在瑕疵。 《民法通则》第55条第1项规定，民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。 《合同法》第9条也规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。 抵押合同作为法律行为的一种，必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求，即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格，是由法律直接规定的。此外，由于抵押权的设定行为属处分行为，因此，当事人除具有行为能力之外，抵押人还应具有对抵押财产的处分能力，对抵押物享有所有权或处分权。 (二)意-思表示真实 意-思表示是法律行为的本质要素，是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意-思的行为。意-思表示由两个要素所构成：一是内心意-思;二是此项内心意-思的外部表示。 当事人的内心意-思经过外部表示而客观化，从而为他人所知悉，便构成意-思表示。我国《民法通则》第55条第2项规定，民事法律行为的意-思表示应当真实。 而所谓意-思表示真实，就是指当事人的内心意-思与经过表示而外观化的意-思相互吻合，没有瑕疵而言。 抵押合同是抵押人与抵押权人通过意-思表示设定抵押权以担保债权实现的合同，抵押合同中的意-思表示就是抵押当事人通过合同表达的意欲发生抵押权设定效果的意-思。抵押人与抵押权人签订抵押合同，应当表现自己内心的真实意愿，并本着平等自愿、诚实信用的原则确定双方的权利和义务，不允许一方将自己的意志强加于对方，使其违背自己的真实意志而签订抵押合同。 (三)不违反法律或社会公共利益 《合同法》第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。” 根据上述规定，合同不得违反法律的强制性规定和禁止性规定，也不得违反社会公共利益。依照法律规定，抵押财产应当是流通物和可转让财产，禁止流通物和不可转让的财产，不得用于抵押，如毒品、枪支弹药，以及依法被查封、扣押、监管的财产，等等。 此外，抵押人与抵押权人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益而订立的抵押合同，以合法形式掩盖非法目的的抵押合同损害社会公共利益、违背善良风俗的抵押合同，以及其他违反法律强制性或者禁止性规定的抵押合同等等，都属于违反法律和社会公共利益的抵押合同，皆为法律所禁止。 (四)标的确定与可能 合同标的决定着合同权利义务的质和量，因此，合同标的应具有确定性、可能性。标的确定是指合同成立时，其内容须确定，否则合同的内容无从实现，合同也就无法发生效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。 尽管我国《民法通则》与《合同法》均未明确要求合同的标的必须确定与可能，但此为合同标的的题中应有之义。就抵押合同来说，其标的确定即为抵押权的确定。抵押权的确定性体现在抵押物必须特定以及抵押权所担保的债权必须特定两方面。《担保法》第39条以及《物权法》第185条第2款对此均有明确的规定。 其中“被担保债权的种类和数额”是对抵押权所担保的债权必须确定的要求，而“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对抵押物必须特定的要求。如果抵押合同的标的不确定，则抵押合同无法发生法律效力。抵押合同的标的可能则是指抵押当事人通过抵押合同设定的抵押权有可能实现。如果抵押权没有实现的可能，则属抵押合同的标的不可能。 不动产抵押权生效与不动产抵押合同的生效的区别 抵押权的生效与抵押合同的生效不同。不动产抵押合同是要式合同，双方在合同书上签字或盖章，即成立并生效。除非法律另有规定或者合同另有约定如附有条件或者期限。换言之，不动产抵押权合同本身不需要办理登记，后来的物权登记办理与否，并不能反过来影响合同的效力。 但是不动产抵押权的生效与抵押合同的生效的不同。通过对《物权法》第9条、第15条及第23条分析可知，我国现行物权法是采债权形式主义的物权变动模式。在此模式下，不承认物权行为的独立存在，也不认为债权合意可以直接引致物权的变动，而是将物权变动归结为一个债权合意与一个公示方法的结合。因此，不动产抵押权的设定就需要两个不可或缺的条件：一是当事人双方意-思表示一致旨在设定不动产抵押权的抵押合同，其性质仍是债权合同;二是作为法定公示方法的，在登记机关完成的不动产抵押权登记。在此模式下，登记不是抵押合同的成立要件，也不是抵押合同的生效要件，而是抵押权的生效要件。就像《物权法》第187条所规定，不动产抵押权自登记时设立。换句话说，只有办理了不动产抵押登记，不动产抵押权才生效。

《中华人民共和国担保法》 第四十二条 办理抵押物登记的部门如下： (一)以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门; (二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门; (三)以林木抵押的，为县级以上林木主管部门; (四)以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门; (五)以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。 第四十三条 抵押物的自愿登记 当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。 第四十四条 办理抵押物登记应提交的文件 办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；（二）抵押物的所有权或者使用权证书。