实践中,对于一些外籍高级技术或管理人员而言,他们可能更了解其本国的劳动法律,更愿意适用本国法律来解决在中国工作期间的劳动关系问题。在选择适用哪国法律时,完全可以“意思自治”,或选择本人国籍国、也可选择第三国法律。但是,如果没有选择适用法律,则一定适用中国法律。2011年生效的《涉外民事法律适用法》第四十三条规定“劳动合同,适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的,适用用人单位主营业地法律。劳务派遣,可以适用劳务派出地法律。
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经常居所地是指自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方,但就医、劳务派遣、公务等情形除外。 在处理涉外纠纷时,经常居所地的认定应当从两方面着手,一方面要判断当事人是否相对持续居住满一年以上,另一方面还要看当事人是否主观上有将该地作为生活中心的居住意图。
如果与中国的单位建立劳动合同的外国人未依法办理《外国人就业证》,则其与用人单位签订的劳动合同应为无效劳动合同。如果劳动者已经付出了劳动的,则单位应当支付劳动报酬。 如果外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,他们之间形成的关系应认定为雇佣关系。
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