根据分包是否符合法律规定,可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的;违法分包是法律禁止的、无效的。合法分包是指除违法分包情形下的分包。因此,理解、把握了违法分包也就理解、把握了合法分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定,违法分包主要是指以下情形: (一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的; (二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的; (三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的; (四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。 以上是法律对违法分包的界定,根据以上法律规定,违法分包的法律特征是: 1)分包给不具备资质的单位; 2)未经约定或认可的分包; 3)将主体结构施工分包; 4)二次分包。 因此,合法分包主要是指主体符合资质要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容,只允许一次分包且分包指向内容合法。
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1、主体不同。转包发生在总承包人和转承包人之间包则发生在总承包人与分包人之间、对象不同。转包的对象是施工合同的全部工程分包仅指主体工程外的分部分项工程,是承发包合同中一部分、合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为法分包为法律所禁,而建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包属合法行为、对应的义务不同。转包合同中,总承包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等责任分包合同中,总承包人成立项目部,派出专业技术人员对分承包人的工作内容进行监督、管理和指导。
合法分包为在取得发包人的同意的基础上,将建设工程主体以外的工程分包给具备相应资质的单位,建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成;并且分包单位不得再将其承包的工程分包出去。若不满足上述条件进行分包,则为违法分包。
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