立法如采用上述以存在债权人利益受到损害的客观事实作为判断撤销权是否成立的实质判断原则,较为公平,但由于存在债权人举证困难、责任原因不易划分等问题,在实践中很难实行。例如,美国旧破产法曾经规定,托管人(即管理人)必须证明可撤销行为是在债务人已丧失清偿能力的情况下发生的,但在司法实践中发现这是很难做到的。美国国会在修改破产法的一项报告中说,在每一个破产案件中,在涉及优惠性清偿时,失去清偿能力几乎总是存在的,但又几乎总是无法确切证明的。所以美国新破产法规定,在破产申请提出前的法定期间内,债务人被假设为已丧失清偿能力。如果任何债权人想要保住被指责为“优惠性”的清偿,必须反驳倒这项假设。 为使人民法院及管理人等对债务人的行为是否应予撤销有一个易于举证和判断的标准,我国新旧破产法均采用程序判断原则,即设置在破产程序开始前的可撤销期间,以该期间内进行的相应行为为撤销对象,除法律另有规定外,原则上不再对该行为实施时是否损害债权人的利益作实质判断。这一立法模式解决了实践中举证责任等难题,有利于维护债权人利益,而且对违法行为的构成期间加以确定,也有利于维护交易安全、保障市场经济秩序的稳定。 对各种违法行为的可撤销期间的具体长短,各国立法规定不一。美国破产法规定,与一般人进行的某些可撤销行为,可追溯撤销的期间为破产申请前90天内;若该行为是与债务人的内部人或亲属等进行的,可追溯撤销的期间则为自破产申请之日起前1年。《德国支付不能法》第134条规定,对债务人的无偿给付行为可撤销的期间为申请开始支付不能程序之日起前四年。日本破产法将撤销权称为否认权,并将否认权分为故意否认、危机否认与无偿否认。对故意否认即对破产者明知有害于债权人而实施行为的否认,不问其行为的时间如何均可撤销;危机否认则是指在破产人有停止支付或破产申请后或在此之前30日内所为行为的否认;无偿否认则是指在破产的危机发生后或之前6个月内行使的无偿行为或等同于无偿行为的否认。 我国旧破产法规定的可撤销期间为破产案件受理前6个月到破产宣告之日,期限设置过短,且未考虑行为之危害轻重区分规定,不利于对债权人利益的保护。故新破产法将可撤销期间延长,并根据可撤销行为的不同危害性,规定了自受理破产申请时起前一年或六个月的不同可撤销期间。但笔者认为,与其他国家相比,我国立法之区分规定仍有待进一步细化,并应对恶意严重损害债权人利益的行为规定更长的可撤销期间。
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无偿转让财产以明显不合理的价格进行交易对没有财产担保的债务提供财产担保对未到期的债务提前赔偿放弃债权这五种行为必须发生在人民法院受理破产申请前的一年内。债务人在知道自己无力清偿全部债务的情况下,仍然对于个别债权人进行清偿,并损害到其他债权人利益这种行为必须发生在人民法院受理破产申请前的六个月内。
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