(1)只有保证合同中明确约定保证人的责任是一般保证时,保证人才能享有先诉抗辩权。 如果没有这一明确约定,即保证人没有做出一般保证的意思表示,在法律上则意味着保证人对先诉抗辩权的抛弃,保证人将承担连带保证责任,丧失先诉抗辩权。 (2)行使先诉抗辩权的时间。 根据《担保法》第十七条的规定,一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任,即保证人在诉讼或仲裁前,或在诉讼或仲裁程序中以及强制执行程序中的任何时候都可以行使先诉抗辩权。如果在诉讼或仲裁前行使,应就主债权人未就主合同纠纷向法院起诉或未向仲裁机构申请仲裁为条件;如果在诉讼或仲裁程序进行中行使,应以法院的判决或仲裁机关的裁决未生效为条件;如果在强制执行程序中行使,应以未采取强制执行措施为条件。如果上述条件均已具备,经过强制执行仍不能清偿债务,则保证人再不能继续行使先诉抗辩权。 以上要求只是保证人行使先诉抗辩权的积极条件。除此之外,法律还专设消极条件,用以限制先诉抗辩权,保障债权实现。
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行使先诉抗辩权的限制性条件： (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。 (三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的
行使先诉抗辩权的限制性条件： (一)债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。 (二)人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的。 (三)保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
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