以原债务人是否继续承担债务为标准,债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担是指第三人加入到原存的债务关系中与原债务人共同承担债务,而原债务人并不脱离原债务关系的债务承担方式。免责的债务承担是指第三人取代原债务人承担债务,而原债务人脱离原债权债务关系的债务承担方式。两者区分的关键在于判断原债务人是否脱离原债权债务关系。在约定债务承担时,如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系,即可判断此种债务承担的具体方式属于免责的债务承担。但在当事人未明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系,事后亦不能达成补充协议对此予以明确时,此种债务承担的具体方式是认定为免责的债务承担还是并存的债务承担,现行法律法规及司法解释均未作出明确规定,实务中存在较大争议。有观点认为,此种情形只能构成并存式的债务承担,由第三人与原债务人共同承担债务;也有观点认为,此种情形亦可构成免责的债务承担,由第三人独自承担债务。
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1、债务承担的性质不同。免责的债务承担是债务的特定承受,即第三人是对原存债务的承受,而非新债务的承担。并存的债务承担则属于新的债务负担,因为并存的债务承担的结果并不导致原债务人免除其合同债务,而且第三人的债务与原债务人的债务不必相同,所以应该视为一项新产生的债务负担,并非债务的特定承受。 2、二者主体的变更不同。一个是原债务人脱离债的关系,一个是第三人加入到债的关系中,与原债务人并列成为债务人。 3、二者成立的条件不同。一般理论界认为,免责的债务承担因为原债务人要退出债的关系,所以其转移债务需要经过债权人的同意;但是并存的债务承担中,因为原债务人仍然在债的关系中,所以其转移债务不需要经过债权人的同意。 4、第三人承担债务的方式和范围不同。免责的债务由新的债务人承担;并存的债务承担由原债务人和新加入的第三人承担连带责任。
并存的债务承担与免责的债务承担的区分方法如下:在当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时,通常情况下可推定当事人并无原债务人脱离债权债务关系的意思表示,即构成并存的债务承担。如果第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示,如债权人表示同意该意思表示的,仍应认定构成免责的债务承担。
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