同种行为加重犯下的连续犯和同种数罪之刑事处罚

同种行为加重犯，即数行为由刑法规定为一罪，并加重法定刑。我国刑法关于同种行为加重的立法有：(1)强奸妇女多人的;(2)奸淫幼女多人的;(3)多次抢劫的;(4)多次聚众斗殴的;(5)多次组织他人偷越国(边)境的;(6)多次实施运送他人偷越国(边)境的;(7)多次盗掘古文化遗址、古墓葬的;(8)多次强迫他人卖淫的。卢宇蓉：《加重构成犯罪研究》：中国人民公安大学出版社2004年版，第295-298页。同种行为加重犯，行为性质上为一，个数上为多，是否构成同种数罪?应该认为，同种行为加重犯要涵盖同种数罪，因为其还包括本文第二部分举出的那种反例[多行为有构成基本罪的行为(包括既遂与未遂)，也有因为社会危害性未达到犯罪程度的一般违法行为]，但又不一定就等同于连续犯，理由是，没有连续故意的同种行为加重犯就出离于连续犯之外。可以说，同种行为加重犯的范围包含同种数罪、连续犯、集合犯等，是上位概念。连续犯与集合犯的区别关键在于连续性的认定上至于是法定一罪还是处断一罪，会因各国法律规定不同而不同。。对于同种行为加重犯来说，如果犯罪的具体形态符合连续犯和同种数罪的要件，应当以更为精准的连续犯和同种数罪来认定。 连续犯为法创作物，其基本出发点是诉讼经济，但有些学者基于法正义理念出发，认为应废止连续犯。从法正义的理念看，连续犯犯罪性明显大于单纯一罪，视为一罪似有违反法正义原则之嫌，但从诉讼经济理念看，连续犯是基于同一/概括的犯罪故意而实施的数个犯罪行为，实行并罚，既失司法上的便利性，又有过苛之弊。连续犯并非完全按单数犯罪处罚，而是从重处罚的依据，也不能够数罪并罚，兼顾诉讼经济与法正义，故应承认连续犯理论之存在必要性，仅是对于其构成要件应严加限制陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第613-614页。。另外，当法院发现判决遗漏了连续犯的部分犯罪行为时，亦不宜将遗漏的部分作为独立的犯罪定罪量刑。除非这部分犯罪行为构成独立犯罪，这样处理主要是考虑既判力理论的缘故。 同种数罪是否一定要数罪并罚，对此有争议。我国刑法学界对于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和又犯同种新罪应当实行并罚，并无意见分歧，而且也有充足的法律依据(刑法第70、 71条及相关法释)，但对于判决宣告以前发现的同种数罪是否并罚，存在以下三种观点：(1)(通说)同种数罪毋须并罚。主要理由在于：从立法上说，我国刑法分则大部分条文都对同一性质的犯罪规定了轻重不同的量刑幅度，基本上解决了一人犯同种数罪的处理问题,至于少数条文规定的刑期较低，可以通过修改、补充刑法来解决;一人犯同种数罪显然有别于一人犯异种数罪;刑法并未规定同种数罪也可以并罚。张小虎：《同种数罪不应实行数罪并罚》，载《上海市政法管理干部学院学报》1999年第2期，第27页。从司法上说，对同种数罪实行并罚，多次引用同一法律条文，定同一罪名，一次又一次地量刑，势必造成繁琐，因而没有必要实行并罚。(2)同种数罪应当并罚。理由：只有对同种数罪实行并罚，才能做到罪行均衡，否则将会违反刑罚的公正性。尤其是对有些罪刑法只规定了一个量刑幅度,如果犯罪分子犯了数个这种性质的罪,其中一罪已达到了应当判处最高法定刑的程度，不实行并罚就等于其余的犯罪不受处罚。(3)同种数罪是否并罚不能一概而论，应当坚持原则性与灵活性相结合的原则。对同种数罪原则上不并罚，在该罪的法定刑幅度内解决处罚问题。因为多数条文有两个以上量刑幅度，在这个幅度内从重处罚不会重罪轻判，而且简便易行。但在某罪只有一个量刑幅度，若不并罚就不能体现数罪从重的原则的情况下，为了弥补量刑过轻，也可以并罚。陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第801-802页。 有学者认为，同种数罪应当并罚，主要理由为：从立法上说，一般认为刑法分则是以一人犯一个既遂罪为标本的。因此，某一犯罪的法定刑，是根据一罪的社会危害性程度来设置的。对同种数罪实行并罚，就可以在犯两个相同之罪的情况下，通过数罪并罚以达到罪行均衡的效果。如果对同种数罪不实行并罚，在设置某一犯罪的法定刑时，不仅要考虑一罪的社会危害性程度，还要考虑数个相同之罪的危害性程度，因而势必需要提高法定最高刑，其结果只能是人为地提高刑法分则的法定刑，创制出一部重刑法。从司法上说，同种数罪不实行并罚，按照情节严重或者情节特别严重处理，难以使量刑精确。只有对同种数罪实行并罚，一罪一罚相对应，才能实现罪刑均衡。在这种情况下，即使增加一些司法上的繁琐，也是必要的，而且由于连续犯、惯犯等罪数形态的存在，在一定程度上会限制同种数罪的范围，减轻司法的负担。同上，第802页。在我国现行刑事立法上，出于同种数罪的大多数形态牵涉到犯罪数额(数额犯)的考虑，采取了数额累积而非数罪并罚的态度，但是这只是一个方面，同种数罪还包括不明显涉及到犯罪数额的非财产型犯罪(多涉及情节犯)，故探讨同种数罪应当数罪并罚依然不失其意义，这也与刑罚执行完毕以前发现的同种漏罪和又犯同种新罪应当实行并罚保持了理论上的一致，并有益于遏制司法擅断。 笔者认为，依照第二部分分析的连续犯与同种数罪的区别，在同种数罪的刑事处罚上，原则上可以数罪并罚，如果同种数罪不加以并罚，那么只能从重处罚，这样其和连续犯就是奉行相同的处罚原则，而连续犯和同种数罪的理论基础是不同的，异罪不当同罚，完全相同的刑事处罚容易导致混淆这两者之间的界限，也不利于体系上的完整与清晰。在同种数罪中，当涉及到连续犯之类的例外时，应当以一罪从重，即视为连续犯，而非同种数罪，排除此例外，便可以数罪并罚，这也相对地突破了同种行为加重犯一般不施以并罚的理论。