怎样预防非公职务职务犯罪

一、合理性和必要性 打击和预防职务犯罪是法律赋予检察机关的法律监督职能，检察机关预防部门在职务犯罪预防方面所起的显著作用，日益受到社会各界的肯定和认可。针对非公领域职务犯罪频发的现实，近年来，有些检察机关已在非公企业预防职务犯罪方面做了有益的尝试，但也遇到了法律法规规定、固有观念等一系列问题。在一般观念中，好像检察机关预防工作指向的对象只是公职人员，但事实上并非如此。《江苏省预防职务犯罪条例》第三十三条规定：非国有公司、企业、事业单位可以参照本条例开展与职务有关的犯罪预防工作。2012年初，最高人民检察院《关于充分发挥预防职务犯罪职能，参与加强和创新社会管理的十条措施》中明确提出，要积极探索在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作。可见，预防非公企业职务犯罪应是检察机关开展预防职务犯罪的应有之义，也是检察机关延伸法律监督触角、服务经济发展的有效途径。检察机关开展非公企业预防工作不仅合理，而且必要。 （一）预防非公企业职务犯罪是检察机关预防腐败、预防职务犯罪职能的必然延伸 职务犯罪不是规范的法学概念，我们习惯于仅仅把国家工作人员与职务有关的犯罪称为职务犯罪，很大程度上是因为在新中国成立初期，国家建立了大量的国家机关，国家机关的职能几乎渗透到社会生活的方方面面。在当时的社会条件下，几乎所有的职务都是国家工作人员，没有拥有职务却不是国家工作人员的职务，“职务”和“国家工作人员”在内涵上是一致的。 但改革开放以后，我国政治体制改革的结果是，国家对社会的管理范围逐渐缩小，国家更倾向于把管理的重心限制在具有宏观性质的、全局性调控的事务上，把大量的原来属于国家管理的职能交给了一些社会团体和群众自治组织。另外，市场经济的建立使得大量的非国有性质的公司企业建立起来，这些公司企业规模宏大，组织结构严密，内部分工明确细密，这些公司企业的人员利用自己的职务之便犯罪的，当然也是职务犯罪。这样职务犯罪的外延就扩大了，包括原来不属于国家工作人员犯罪的职务犯罪行为。有学者就对职务犯罪的概念进行如下界定：“职务犯罪一般是指与职权和公务有关的犯罪，当然这里的职权不仅包括国家的职务和权力，甚至包括企业（包括民营企业）的职务和权力；这里的公务也不仅仅是指国家事务，也包括企业（包括民营企业）中管理、经营事务。……职务犯罪，是指在国家机关、社会团体、企业（包括民营企业）、事业单位中，依照法律、法规或者组织章程等从事管理活动的人员在履行职责过程中，利用职务便利、违背法律法规和职责要求所实施的依照刑法规定应当受到刑事处罚的行为。②因此，无论从我国改革开放后经济结构的巨大调整和变化，还是从非公有制经济和公有制经济同等保护的角度而言，都不应当把非公企业内的职务犯罪排斥在我们常说的职务犯罪概念之外，都应当把非公企业内利用企业管理权和经营权等职务上的便利进行的犯罪纳入到职务犯罪预防视野。 2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议批准了《联合国反腐败公约》，因此该公约对腐败的界定对我国有指导和规制意义。《联合国反腐败公约》将腐败定义为：直接或间接地许诺、请示、提议给予、给予或接受不适当的好处或期盼，使得接受贿赂、不适当好处或期盼的人不正常履行职责或作出不应有的行为。该公约将腐败犯罪分为9种：贿赂本国公职人员犯罪、贿赂外国公职人员或国际公共组织官员犯罪、公职人员贪污犯罪、公职人员挪用财产犯罪、影响力交易罪、滥用职权罪、资产非法增加罪、私营部门内的贿赂罪、私营部门内的侵吞财产罪。可以看出，《联合国反腐败公约》将私营部门内贿赂犯罪、侵吞财产犯罪纳入腐败范畴。我国有学者认为凡是行为主体为其特殊利益而滥用权威或偏离公共职责的现象都可以视为权力腐败③。 因此，当前的经济社会发展形势和我国承担的国际义务，都要求检察机关把非公企业工作人员职务犯罪和公职人员职务犯罪一样纳入到检察机关预防职务犯罪的职能范围之内。 （二）预防非公企业职务犯罪是检察机关推进构建覆盖全社会的惩治和预防腐败体系的需要 1.预防非公企业职务犯罪是检察机关参与和加强社会管理创新、保护非公经济健康发展的需要。非公经济是社会主义初级阶段基本经济制度的组成部分，非公企业是非公有制经济中的主体。非公企业是我国市场经济中最具活力和创造力的重要力量，是国民经济的重要组成部分和有力支撑。鼓励、支持和引导非公有制经济发展，在一定意义上也就是鼓励、支持和引导非公企业的发展，这已成为社会主义经济发展的共识。高检院要求“加强对非公有制经济组织和社会组织依法经营、公平竞争、规范管理、行业自律、诚信建设的法制宣传教育，引导非公有制经济组织和社会组织积极预防职务犯罪，发挥其在社会管理中的作用”。 2.预防非公企业职务犯罪是实现公职人员职务犯罪源头治理的需要。当前我国还处于社会转型期，市场机制尚不完善，市场竞争激烈，潜规则盛行，无序竞争现象大量存在。一些非公企业通过行贿手段，获取竞争优势、业务承揽权或销售机会等。南京市检察机关2007—2011年立案查办的24件行贿案件中，非公企业人员行贿14件，占58.3%。行贿犯罪和受贿犯罪是对向型犯罪，只有同时严厉打击行贿犯罪和受贿犯罪，才能达到比较好的治理效果。 3.预防非公企业职务犯罪是实现社会整体廉洁的需要。非公企业是各种腐败风气的受害者，但不可否认，在某种程度上，非公企业是各种腐败的参与者和推波助澜者，一些非公企业和某些公职人员及公共职能部门之间已经陷入了一种恶性循环。一些非公企业为了经营和发展，采取不正当手段腐蚀拉拢公职人员。一些意志不坚定的公职人员因为收受贿赂等腐败行为给非公企业以不靠行贿等非法手段很难承揽业务的印象。因此，要构建完善的社会惩治和预防体系，必须加强对非公企业职务犯罪的预防和治理。非公经济是国民经济的重要组成部分，非公企业的廉洁也是这个社会整体廉洁的一部分，没有非公企业的廉洁，就无从谈起整个社会的廉洁。 一个不包括非公企业职务犯罪治理的社会惩治和预防体系就不是一个完整、健全的体系。非公企业应是整个社会惩治和预防腐败的重要监督力量，不能把非公企业排除在惩治和预防腐败体系之外。况且，公有制经济组织和非公有制经济组织之间的经济往来、非公有制经济组织之间的经济往来已经是我们当前社会经济往来的主体和主要形式，大量商业贿赂犯罪都发生在非公企业内。因此，要想有效预防腐败，构建惩治和预防腐败体系，那么预防非公企业腐败是必不可少的组成部分。 （三）检察机关开展非公企业预防职务犯罪工作具有得天独厚的优势 经过多年的探索和实践，检察机关在预防公职人员职务犯罪方面做了大量卓有成效的工作，并积累了丰富的工作经验，有了成熟的预防工作机构、工作平台和工作机制，这些都为检察机关开展非公企业预防工作提供了良好的基础和工作经验。 从预防资源上看，检察机关结合查办的商业贿赂案件，批捕、起诉的非公企业人员职务犯罪的案件，为检察机关开展非公企业预防工作提供了丰富的材料。 从预防工作经验上看，检察机关在预防公职人员职务犯罪方面富有成效的实践和探索，对于在非公企业开展预防工作有重要的借鉴意义，一些成熟的制度和成功的做法可以移植到非公企业预防工作领域中来。 从预防依据上看，高检院年初下发的《关于充分发挥预防职务犯罪职能参与加强和创新社会管理的十条措施》提出，要积极探索在非公有制经济组织和社会组织开展预防职务犯罪工作。加强对非公有制经济组织和社会组织在设立审批、日常监管、公共服务、行政处罚等环节存在的机制漏洞和体制缺陷的调查研究，提出改革完善的意见和对策。加强对非公有制经济组织和社会组织依法经营、公平竞争、规范管理、行业自律、诚信建设的法制宣传教育，积极开展预防咨询法律服务，引导非公有制经济组织和社会组织积极预防职务犯罪，发挥其在社会管理中的作用。《江苏省预防职务犯罪条例》第三十三条规定：非国有公司、企业、事业单位可以参照本条例开展与职务有关的犯罪预防工作。所以，检察机关在非公企业开展预防工作于法有据。 二、工作样本考察 近年来，检察机关从服务经济发展和参与社会管理创新出发，结合查办非公企业内职务犯罪案件，对开展非公企业预防工作进行了积极探索，为检察机关开展非公企业职务犯罪工作提供了样本示范。 （一）南京检察机关从工作室、示范点的建立到成立预防协会以点带面逐步推开的工作实践 南京检察机关创新社会管理，开展非公企业预防工作的基本思路是以点带面、逐步推开。选择具有一定示范意义的企业，试点检察机关与企业共同开展预防工作，在试点的基础上总结推广成熟的工作经验，成立全市非公企业预防协会，建立预防工作机制，形成南京特色的非公企业预防模式。建邺区检察院与雨润集团控股有限公司成立“检企共建阳光工作室”，雨花台区检察院在辖区内部为非公企业设立“非公企业预防职务犯罪工作示范点”，检企双方签订预防职务犯罪共建意见，建立检察机关为非公企业服务的长效机制，将非公企业纳入社会大预防格局之中，维护非公企业的合法权益，帮助非公企业加强制度建设，提高非公企业员工的廉洁守法素养和意识，保障非公企业的规范运作，减少和遏制非公企业职务犯罪的发生。南京检察机关正在积极总结前期试点工作，筹备成立南京非公企业预防协会，拓展非公企业预防职务犯罪工作覆盖面。 （二）江阴市检察院开展非公企业预防职务犯罪的工作探索 江阴市，作为全国私营经济最发达的地方之一，辖区内有30家上市公司，被称为中国证券市场“江阴板块”。这些上市公司规模大、人员多、分布广，大都拥有核心技术和知名品牌，在管理、采购、生产、销售等一系列环节上存在法律风险。针对上市公司管理人员商业贿赂、挪用资金、为亲友非法牟利等风险源点，江阴市检察院在当地5家企业创建了“服务上市公司工作站”，“服务上市公司工作小组”，检企双方签订工作备忘录，明确预防工作的内容和责任，主要以上市公司高管为预防对象，提出共同打造“上市公司高管安全区”的工作理念，协助上市公司对企业高管开展职务犯罪预防工作。 （三）苏州工业园区检察院非公企业预防咨询工作探索 苏州工业园区检察院成立以辖区外企、私营企业等非公企业为服务主体的“防案顾问小组”，学习借鉴新加坡反贪污调查局和香港廉政公署为私营机构提供“防贪建议”的做法，着重为企业提供防止商业贿赂、防止职务侵占、防止员工内部盗窃、防止侵犯商业秘密的“四防”法律服务。防案顾问小组针对企业一线职工、中层负责人和高层管理人员的工作岗位和特点，分别开展防案宣传教育和培训。对一线职工，培训授课侧重以防止职务侵占、防止商业贿赂、防止内部盗窃、防止侵犯商业秘密为主的守法教育；对中层管理人员，侧重职业道德教育和与市场经济、企业经营相关的法律知识的教育；对企业高层管理人员，侧重建立市场良性竞争秩序和企业社会责任的倡导、呼吁。 考察三地的非公企业预防工作模式探索，都是针对各地特色，重在引导，发挥非公企业自身的能动性，侧重提供预防咨询、宣传教育服务，都还未形成系统的工作机制和成熟的工作方法，工作的实效还有待于进一步检验。但三地的尝试和探索为非公企业工作机制的构建提供了有价值的样本和模型。 三、价值目标和原则 检察机关开展非公企业职务犯罪工作就是通过减少和遏制非公企业人员职务犯罪的发生，加强对商业贿赂犯罪的源头治理，维护健康有序的市场秩序，保护非公经济的良好发展，推进社会管理创新，推进整个社会惩治和预防腐败体系的建设。 检察机关开展非公企业预防职务犯罪工作，要立足于服务非公经济发展，发挥检察机关办案资源优势，适度介入和督促，注重引导，依靠企业自治，发挥企业的主观能动性，推动企业内控机制建设，推行现代企业管理制度，注重实效，减少和遏制非公企业职务犯罪的发生。 （一）服务性原则 非公企业作为市场经济的一支极具活力的力量，就是得益于政府职能改革，放权搞活，自主经营，积极提供各类市场主体自由竞争、公平交易的市场环境，让市场回归市场，让规律指导市场，而不是过多的干预。因此，检察机关开展非公企业预防工作首要的就是要立足于服务非公经济发展，保护非公企业发展。做到“牵头不过头，到位不越位，参与不替代，配合不撒手”，保证企业的正常运行。以减少和遏制非公企业职务犯罪为手段，保障非公企业的健康持续发展。 （二）引导性原则 非公企业的预防工作，关键还是依靠企业自身，调动企业参与预防的积极性和主动性，引导企业完善内控机制，帮助推进现代企业制度的建立，协助和促进企业建立科学合理的考核、经营、监督等管理制度，重点抓好管理人、财、物、基建、采购、销售等关键部位的预防机制建设，不断完善企业自身的防腐机制构建。 （三）同等性原则 预防国有企业职务犯罪，检察机关有系统的工作机制和畅通的沟通渠道及平台。在开展非公企业预防工作时，可以借鉴预防国有企业职务犯罪的工作机制和模式，同时要树立公有制经济和非公经济同等保护的理念，将非公企业与国有企业同等对待、同等保护、同等服务。从尊重和认同的角度提高非公企业参与预防职务犯罪工作的主动性和积极性。和开展预防国有企业职务犯罪工作一样，开展非公企业预防工作，要加强宣传教育、化解矛盾、协调关系、扶正祛邪、惩治腐败、规范行为，降低企业成本，挽回经济损失，维护企业秩序，促进企业和谐发展。 四、检察机关开展非公企业职务犯罪预防工作的机制设计 机制是指系统内部各要素间相互作用、相互联系、相互制约的有机联系，由于其内部结构和外部条件的作用，使得该体系在其事物内部形成的一种具有一定向度（导向）和律动（自律）作用，以及自动纠偏和稳定效应的工作（运作）方式。④工作机制是一种多项工作的组合，即将多项工作的目的、做法和效果整合形成一个有机整体，为一个更大、更重要的目的服务的机制。工作机制灵活地运用各项制度，使它们实现最优组合和协调，将较为低效率的制度变为高效率的多层次、网状的系统工程。因此，检察机关开展非公企业预防职务犯罪工作机制的设计要从工作机制的规律和特点出发，符合事物发展的本身规律，在目标价值的指引下，要体现出系统性、律动性、自动纠偏性和导向性的特点，采取切合实际的措施和做法，使工作机制富有生命力，实现预期的效能。 （一）组织协调机制 组织机构对于各项工作的开展就像程序之于计算机，只有组织机构健全了，各项工作才能得到有条不紊的落实，各项措施才能有序进行。 1.建立非公企业预防协会。在公职人员的职务犯罪预防工作中，检察机关对于开展社会化预防进行了有益探索，多年实践证明效果显著。以南京为例，在预防职务犯罪工作指导委员会⑤的领导下，成立职务犯罪预防协会，来指导、组织协调各预防协会成员单位开展职务犯罪预防工作。预防协会的成立和运作，配套以各项制度和措施，保证了各成员单位预防工作经常开展、有序开展和有效开展。 在非公企业开展预防职务犯罪工作可以借鉴这一成功做法，成立非公企业预防协会，来指导、督促、推进非公企业开展预防工作。非公企业预防协会可以是一个开放的机构，尽可能多的吸纳非公企业为会员，充分开展非公企业内职务犯罪的风险源点调研，研究制定有针对性的预防制度和措施，并组织协调和保障这些制度和措施在非公企业内得到有效落实。 2.建立侦防协作工作制度。检察机关预防部门加强和侦监、公诉的内部协作以及和公安部门的外部沟通协作，做好典型案件的个案预防工作。通过和公安、侦监、公诉协作深入了解案发企业管理运行机制等方面的非规范因素，分析案发原因和特点，制发有针对性的检察建议，帮助非公企业完善制度，堵塞容易引发犯罪的漏洞和隐患，预防职务犯罪的发生。 今年，中共中央组织部发文要求在非公经济组织内加强党建工作。在非公企业开展预防工作，要抓住这一契机，充分依靠非公企业党团组织，协调非公企业中党内党外干部员工，共同开展非公企业预防工作，强化组织保障。 （二）宣传教育机制 预防犯罪，特别是预防腐败，教育是基础。要突出教育在反腐败工作中的重要位置，坚持不懈地加强理想信念、职业操守、社会公德、廉洁自律、法治理念等方面的思想教育，使非公企业内的党员干部和关键岗位人员牢固树立正确的世界观、人生观、价值观和权力观。 1.思想政治教育和职业道德教育。现在很多企业重经营、重效益，轻教育，特别是忽视政治思想教育和职业道德教育。而大多数案例表明，那些钻企业经营管理漏洞，利用手中企业经营管理权进行犯罪的人，基本上都是思想上或是职业道德上出了问题，利欲熏心，铤而走险。因此，教育企业干部和员工打牢思想防线是预防腐败犯罪的基础。提高企业干部和员工的职业道德意识对预防非公企业内利用职务犯罪具有重要意义。 2.企业廉政文化教育。廉政文化就是关于廉政的文化体系，包括廉政的知识、观念、信仰、价值、规范、制度，以及相应的生活方式和社会评价等。⑥廉政文化对于人的塑造价值不可低估，它是抵御腐朽的“腐败文化”侵蚀的有力武器。“腐败文化”作为一种腐败的亚文化与廉政文化在社会的发展进程中始终在相互对抗共存，且此消彼长。社会上充斥着“笑贫不笑贪”的“腐败文化”，一些廉洁从业的人会被讥笑为“不活络”、“没本事”、“没路子”。这种负面评价对人的自尊和对清廉底线的坚守会有毁灭性的打击，很容易唆使人丢掉清廉底线，走上腐败道路。因此，要对抗还有一定生命力的“腐败文化”，必须要加强企业廉政文化教育，提高企业干部和员工的廉政修养和抵制腐败犯罪的免疫力。 3.法制教育。检察机关充分发挥办案优势，突出非公企业腐败犯罪案例的特殊预防和一般预防效果，预防部门、侦监部门、公诉部门、自侦部门相互配合，深入分析非公企业犯罪职务案发原因，以组织法庭旁听、参观警示教育基地、上法制课等形式，加强对非公企业干部和员工进行法制教育，帮助他们形成法治理念和法制观念，从内心增强守法意识，避免违法冲动，明确违法与守法的界限，用法律来约束自己的行为，不做法律禁止之事，从而控制和减少犯罪的发生。 （三）信息采集和共享机制 信息在当前的腐败犯罪打击和预防方面都是极为重要的。通过企业干部和员工的思想动向及业务行为偏差信息的掌握，预防职能机构可以确定预防的重点，明确预防目标。企业通过办案机关反馈的案件信息，可以有针对性的建章立制和制定相关措施，开展有效地预防工作，发现苗头性问题，把问题消灭在萌芽状态。非公企业和办案机关通过非公企业预防协会平台以及相关协作的机制，做好相关信息的收集、通报、共享工作，以信息引导预防职务犯罪工作的开展。 信息共享机制可以有如下几种实现途径： 1.建立非公企业信息预防资料库。各级检察机关职务犯罪预防部门对本辖区内查办的非公企业相关案例进行梳理、分析，分门别类，建立预防信息资料库。利用非公企业信息预防资料库，结合行贿犯罪档案查询信息系统分析一定时期的犯罪发展动态，掌握非公企业内的犯罪规律和特点，利用非公企业协会平台定期通报给非公预防协会成员单位，指引非公企业有针对性的加强自身预防工作。信息资料库经过一定的审批程序，不同程度的向非公企业开放，与行贿犯罪档案查询信息系统一样为企业提供查询服务。便于企业进行风险研判和设定廉洁准入制度。 2.预防咨询研讨制度。非公企业预防协会的办事机构定期收集各企业犯罪风险隐患信息，协会根据需要定期召开预防咨询研讨会，针对预防难点问题、犯罪高发易发的隐患问题和环节，展开讨论和研讨，为企业完善制度，加强预防措施提供咨询服务。为加强预防咨询的针对性，可以吸纳相关领域专家提供咨询服务。 3.年度综合报告制度。惩治和预防职务犯罪年度综合报告制度是近年来职务犯罪预防工作的一项制度创新。实施以来，影响和成效非常明显。在非公企业预防工作中，可以借鉴这项经过实践证明了的制度。检察机关预防部门可以联合公安部门对年度非公企业发生的与职务有关的犯罪案件进行深入分析，对未来一个时期非公企业引发与职务有关犯罪的趋势进行合理的预测，使打击和预防非公企业职务犯罪的工作更有针对性。年度综合报告以合适的载体向社会发布，为相关管理部门和企业提供治理对策和参考。 （四）风险源点排查与堵漏建章机制 监督是关键、制度是保障。预防非公企业职务犯罪的根本措施立足点在监管制度上。权力失去约束必然导致腐败，分权制衡，制度建设是从根本上解决非公企业腐败问题、防止腐败问题的关键。只有建立了先进的现代企业制度，健全规章制度，使权力运行得到有效监督与制约，才能保证各项预防措施落到实处、发挥实效。帮助或者促使非公企业建立起现代企业管理制度，堵塞漏洞，达到分权制衡，发挥监督制约作用，是开展非公企业预防职务犯罪工作的有效途径。因此，风险源点排查机制和堵漏建章机制是保证和巩固非公企业预防工作成效的基础机制。 利用协会的协调组织作用，组织非公企业开展风险研判排查，特别是针对犯罪案件高发的工程建设、物资采购、财务管理、仓储物流、产品营销等领域和环节，定期开展预防调查，查找非公企业在经营管理权的配置、日常运营管理、人事财务审批等方面的漏洞和隐患，通过检察机关制发检察建议等形式，使企业完善管理运行制度，堵塞漏洞和隐患，减少非公企业与职务有关的犯罪发生。 （五）督促督导和激励机制 非公企业预防协会是一个非常设团体组织，没有强制手段。非公企业预防工作的推动很大程度上只能靠积极引导，靠充分调动非公企业自身参与预防工作的主动性和积极性，靠企业规范发展的自治意识和自律。但在非公企业预防职务犯罪工作的督促督导和激励机制方面依然有设计的空间。非公企业预防协会可以联合纪检监察部门、非公企业的行政管理部门、工商联合会、行业协会等组织，共同开展对非公企业职务犯罪预防工作的督促与考核。 1.建立激励机制。制定科学的评比标准，设立有分量的奖项，对于开展预防工作规范和富有成效的企业，可以授予“廉洁企业”、“诚信经营企业”等荣誉，让工作开展卓有成效的企业，在社会上和业界获得普遍的认可、赞誉，使之因为积极开展职务犯罪预防工作而在企业层次提升和实际经营方面获益，以此来激励非公企业参与预防工作的积极性。 2.建立惩戒机制。对企业按照诚信经营情况、恪守职业道德情况、职务犯罪发生情况进行经营信用评级，建立诚信档案。预防职务犯罪不力的、职务犯罪案件频发、拒不整改的企业，按照一定的标准降低信用等级，计入诚信经营档案。检察机关充分利用行贿犯罪档案查询系统，对纳入诚信监管的非公企业进行定期查询，对发现有行贿犯罪记录的，记入市场准入“黑名单”；对有行贿行为记录或者有其他职务犯罪发生而不积极加强预防职务犯罪工作的，根据情况，降低诚信信用等级，以此来督促非公企业加强职务犯罪预防工作。 构建非公企业预防工作机制要随着社会经济的发展，根据非公企业职务犯罪规律的变化而不断调整，使这项机制具有律动性和纠偏性。当然对这项工作机制的探索是一项长期的过程，在实践的检验中，不断地对其进行审视与反思，切实遏制和减少非公企业与职务有关的犯罪的发生，使之适应保障非公企业健康发展的要求，使之适应保障非公经济发展的要求。