离婚损害赔偿责任的性质应界定为侵权责任还是为违约责任,历史上,在不同时期有不同的做法,这主要是由对婚姻性质的不同认识所决定的。
关于婚姻性质,主要有契约说和制度说两种学说。契约说产生于近代的资产阶级革命,是个人主义、自由主义理念的产物,也是资产阶级民法契约自由原则的体现。契约说主张,独立的意思主体即夫与妻,且由于当事人自由意志,而其意思业已合致(即愿与对方结婚)者,当即发生权利义务的夫妻关系,据以约束当事人,故结婚行为实与财产法上的契约别无二致。1791年法国大革命确立了“法律承认婚姻为市民契约”的原则,1804年《法国民法典》第146条进一步规定“无合意即无婚姻”,使婚姻作为契约深入人们的观念。
从婚姻的表面上看,婚姻关系的确立和解体确实是当事人意思合致的结果,但从婚姻的实质看,它不仅是婚姻当事人意思自治的产物,同时也是伦理道德和法律规范下的自治,其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性,保护“弱者”和“利他”价值取向直接纳入权利义务关系当中;意思自治的自律性、授权性与社会规范的强制性、义务性同构一体,不可分割。它的本质是一种法律强制,比如未婚以及年龄血亲等都有严格的规定,不能逾越。从总体上说,“婚姻作为一种制度是为了回答社会中的这些问题而发展起来的,它源于性,借助了性,但发展成为分配生育的社会责任,保证人类物种繁衍的一种方式。它是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度”。婚姻性质的制度说是从个人本位向社会本位的演变,是婚姻从个人主义向社会责任进化的体现。使婚姻的性质不单纯是个体的选择,而是具有很浓的社会性因素,同时也使婚姻性质更加贴近了它的客观本质,也使婚姻这种特定契约与一般的合同具有了根本的区别。
两种不同的婚姻理念导致了对离婚损害赔偿责任性质的不同认识。依契约说,离婚损害赔偿属于违约责任,重婚、有配偶者
与他人同居、家庭暴力、虐待遗弃等被视为违反了基于婚姻契约所产生的同居义务、忠实义务、扶助义务等,因违反这些义务而造成的另一方的损失,在离婚时应当赔偿。依制度说,婚姻是一种社会制度,与生俱来的责任,它保证人类繁衍后代,维系社会正常发展。在一方具有过错时,就侵害了婚姻制度的社会功能,应当受到社会谴责和法律的制裁。据此,离婚时的损害赔偿更具有了侵权责任的成分,侵权的性质比违约的性质更能反映离婚损害赔偿的性质。