工程分包与工程转包有何区别

2022-04-12 840人已浏览

汪世龙律师律所副主任

上海靖予霖(南京)律师事务所

擅长：刑事辩护、企业法律顾问

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专业分析

转包和分包主要有以下几点区别，首先，转包和分包最大的不同是转包是非法的，是法律明确禁止的行为。违法分包为法律所禁止，但建设工程总承包合同中明确有约定了可以分包或者经建设单位认可的分包是被法律所允许的。其次，转包合同是总承包人和转承包人之间的合同；分包合同发生在总承包人与分包人之间的合同。再次，转包的对象是施工合同的全部工程；分包是发包合同中一部分。最后，转包建设施工合同是非法的，直接无效。但违法分包并不直接导致建设施工合同没有法律效力。承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级，当事人请求违法分包的合同按照无效合同处理的，法院不予支持。

法律依据

《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定违法分包，是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；(二)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、第五条规定，虽然建设工程发包人将工程项目发包给超越资质等级的承包人，属于违法分包导致建设施工合同无效的情形，但只要承包人在建设工程竣工验收前取得相应的资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。由此可知，违法分包并不直接导致建设施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四款，当存在建设工程转包、违法分包情形的，发包人均可请求解除合同（此处的合同应是发包人与非法转包人或违法分包人签订的合同）。由此产生的是法定合同解除权，但解除之前的合同仍然有效。

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