案情简介

2012年9月22日，孙某向黄某借款11万元，并出具借条一张，借条约定还款日期为2012年11月21日，如不按期归还，则逾期自借款之日按同期银行贷款利率的四倍支付利息及至实际还款之日止，并承担借款总额10％的违约金，所产生的诉讼费、律师费、差旅费等相关费用都由借款人承担。代某在该借条上签名作担保。另黄某与孙某又签订了质押合同，约定孙某以其所有的车牌号为苏NAV372号轿车质押给黄某。

后还款期已过，孙某却迟迟不予还款，黄某也不担心，因为孙某质押在他那的轿车价格超过借款价格，大不了把车卖了抵债，黄某心想。就这样事情一直拖到2013年4月，一天孙某向黄某打来电话称要卖了车还黄某的钱，买主已经找到了，黄某于是把车从自己家小区地下车库开出来，跟孙某、买主一起商议卖车事宜，然买主嫌孙某开价高，交易于是没有成功，黄某又继续买车开回自己家小区地下车库。然第二天黄某去地下车库开车时发现车位上空空如也，车子居然不翼而飞，黄某急了，找到小区物业，要求调地下车库监控视频，监控视频显示当晚9点，一名红衣女子走入地下车库，直接用车钥匙开走了抵押车辆，经过黄某仔细辨认，证实这红衣女子正是孙某本人。

黄某立即向公安机关报案，然人海茫茫到哪里去找孙某呢，找不到人自己的11万借款谁来承担呢？黄某想起借条上还有担保人代某担保，遂一纸诉状将代某诉至法院，要求其承担担保责任，归还借款11万元，违约金1．1万元，律师代理费6500元及相应利息。

2013年5月20日，代某找到江苏常强律师事务所，委托本人处理此案。谈案过程中代某一直在喊冤，“我跟黄某孙某都是朋友，这笔借款如果没有抵押车辆，我是不可能担保的，现在车在黄某手上丢了，找我来承担责任，这叫什么事啊”？那么代某究竟要不要继续承担担保责任呢？

办案思路及心得

由于孙某系外地人，事出后已经不见踪迹，黄某为诉讼便利，便只将代某作为被告，且在诉状中丝毫未提借款中还有质押车辆的事实。承办律师接案后第一反应是诉讼中必须提出借款存在质押车辆及质押车辆在黄某手中丢失的情况，然代某手中未有任何相关证据，承办律师于是迅速与黄某报案的派出所取得联系，申请调取黄某报警时的询问笔录及相关证据材料，在派出所的协助下承办律师顺利调取询问笔录及质押合同。

2013年6月7日，常州市戚墅堰区人民法院开庭审理了此案，庭审过程中原被告双方就被告是否应该承担担保责任，承担多少，展开了激烈辩论。

原告律师认为：原告与孙某之间的借贷关系合法有效，借款人孙某未能按约归还借款本息，担保人代某理应承担担保责任，因双方未约定担保方式，因此代某应承担连带保证责任。虽然借款中有物的担保，然该抵押物已经被孙某取回，因此代某应对全部的债务承担担保责任。

承办律师则认为：

本案中原告因自身保管不善导致质押物丢失，其相应的损失应由原告自身承担；事发后原告未依法要求借款人、质押人承担清偿责任，亦未对丢失车辆进行保全，致使物保难以实现，应视为原告放弃物的担保，在此范围内应免除被告的担保责任。具体如下：

一、原告主张的违约金及银行同类贷款利率4倍的利息不符合法律规定，违约金应不予支持。

根据最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》第六条规定：民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。原告主张的1．1万元违约金及银行同类贷款利率的4倍的利息已经超过此限度，违约金应不予支持。

二、原告与借款人孙某质押担保合法有效，原告由于自身过错致使物保难以实现，对此应承担相应的民事责任。

1、借款人孙某在向原告借款时，把一辆其所有的白色黑顶的北京现代索纳塔第8代质押给原告，并写下了质押证明。2012年11月24日，在借款到期的情况下，由于原告的保管不善导致车辆丢失。

2、借款人孙某于2012年9月22日与借款人签订了质押合同，并将车辆交付给原告，符合质押合同生效要件，原告与借款人孙某质押担保成立。

3、原告在借款人孙某将车辆交付给原告质押时，质押开始生效，原告即负有妥善保管质押车辆的义务，而正是由于其疏忽大意导致质押车辆在借款到期后丢失，且其后原告也没有采取任何保全措施。原告由于自身过错导致物保难以实现，相应损失应由原告自身承担，无权要求被告承担担保责任。

三、原告放弃债务人的物的担保，被告作为保证人应在此范围内免除担保责任。

1、根据我国相关法律的规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”据此可见，我国法律确立了物的担保优于人的担保的原则。一旦债务人不履行债务，物的担保人要首先承担担保责任，而债权人应首先请求抵押人、质押人等承担责任，在其承担责任后仍未满足债权时，所剩的余额才应由保证人承担保证责任。

2、此案中借款人孙某既是债务人又是质押人，于法于情原告都应先要求借款人承担责任，并及时对丢失质押车辆采取保全措施，以更好实现物的担保。然原告在诉讼中却未把借款人孙某列为被告，且在质押的车辆被盗后也没有采取任何的保全措施，而是直接要求被告承担担保责任，此举应视为原告已经放弃物的担保，根据法律规定被告作为保证人在原告放弃的权利范围内免除保证责任。另借款人质押的车辆价值已经超过借款人借款数额，因此被告保证责任免除。

正当庭审辩论关键时期，戏剧性的一幕出现了，原告律师接到原告打来的电话，称被盗车辆在苏州一家宾馆找到了，原来原告一直通过派出所追踪被盗车辆，开庭前一天孙某在苏州一家宾馆入住，被派出所查到了开房记录，原告立即赶过去，果然找到了被盗车辆，然孙某却趁乱跑了。因质押车辆找到了，原告律师于是当庭提起撤诉，法官审查认为其撤诉符合法律规定，遂当庭准予其撤诉。庭后承办律师与法官沟通，法官称即使车辆没有找到，被告也只需对质押物价值外的债务承担连带责任，因质押合同已经生效，而质押物在原告保管期间被盗，原告应承担责任，如果查明车辆不是孙某所盗，那么原告对孙某还负有相应的民事赔偿责任，好在车辆找到了，否则原告的债权很难全部实现。

律师点评

此案至此告一段落，然而却留给我们许多的反思。

一、现在社会民间借贷是非常普遍的事情，很多债权人认为借款中有价值相当的质押物就高枕无忧了，其实不然，质押物的保管也是非常重要的，尤其是对于车辆这种很容易丢失的质押物千万要保管好，否则丢失后不但债权很难得到实现，还有可能要对债务人承担民事赔偿责任。

二、此案中存在违约金与利息并存的情况，那么借款合同中同时存在违约金与利息是否可以得到支持呢？

现行《民法典》并没有对违约金责任形式所适用的合同范围作出限制。

在《民法典》第六百七十六条中，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。也没有排除违约金等其他责任承担方式。也没有排除违约金等其他责任承担方式。而且违约金条款属于当事人意思自治范畴，当事人依据私法自治原则同时约定利息或罚息和违约金，应当承认其法律效力。

由此见得，违约金和利息（罚息）两种责任形式在借款合同中是并行不矛盾的。违约金和借款合同的性质决定了借款合同中违约金条款是有效的。

然最高人民法院《借贷案件意见》第六条“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”因此对于民间借贷合同中既约定了高于银行同类贷款利率四倍的利息，又约定了违约金的情形，处理方案是：违约金的调整标准是利息或罚息与违约金两项相加之和不能超过银行同类贷款利率的四倍，超过部分不予保护；约定的利息或罚息本身就超过了银行同类贷款利率四倍的，不必要考虑违约金的调整，一般法院会直接驳回违约金的诉请，就如本案；当然，利息或罚息与违约金两项相加之和未超过银行同类贷款利率四倍的，法院一般会予以支持。

裁判结果

2013年7月，原告再一次提起诉讼，这一次原告把孙某及代某列为共同被告，因为已经经过一次开庭，此次法官采用简易程序，并在庭审最后当庭宣判，判决被告孙某在判决生效后十日内归还黄某借款110000元，律师费6500元，合计116500元，并承担逾期还款利息损失，按本金11万元，自2012年9月22日期至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算。被告代某对质押物清偿后的不足部分承担连带保证责任。

网络侵权责任纠纷注意问题

1、网络侵权责任纠纷案件的管辖，适用《民事诉讼法》第28条的规定，即由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第28条的规定，侵权行为地包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

网络侵权责任纠纷案件具有不同于其他类型案件的一些显著特征，如网络空间的全球化、虚拟化、传播不受地域限制和网站之间的无限链接等特点，从网络的特性来看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重，该地法院应该拥有优先的管辖权。比如网络侵权责任纠纷案件中占大多数的名誉权纠纷，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》规定受侵权的公民、法人和其他组织的住所地，可以认定为侵权结果发生地。此类案件中，侵权行为实施地、侵权结果发生地、被告住所地或者受侵权的公民、法人和其他组织的住所地人民法院有管辖权。但若由于案件的特殊性，受侵权的公民、法人和其他组织的住所地不是其名誉受损害最严重的地方，则如果被告提出管辖异议，则受诉法院应考虑将案件移送原告名誉受损最大的地方的法院审理。

2、网络侵权责任纠纷下的侵权人之一的网络服务提供者包括技术服务提供者和内容服务提供者。技术服务提供者主要是指接入、缓存、信息存储空间、搜索以及连接等服务类型的网络主体，如微博空间、BBS空间、服务器空间出租者，电信运营商等。内容服务提供者是指主动向网络用户提供内容的网络主体。