商标法领域的在先用权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标，当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有范围内继续使用其商标的权利，但该使用人不得扩大使用范围，也不能转让或许可该未注册商标。先用权是针对在先注册的商标的，故该制度主要存在于实行注册原则的国家和地区。

因为如果离开该项制度的保障，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在先使用人使用自己的商标；这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场，这种行为实质上是一种不正当竞争行为。先用权制度的立法价值就在于，保护虽没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，从而稳固已有的社会经济关系，实现注册商标专用权保护和先用权人之间的利益平衡。

一、商标先用权条件

商标在先使用权的意义主要在于弥补申请在先原则和注册原则的不足，有利于保护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果。商标在先使用权的构成条件主要包括：

一是在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。

二是在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品、服务相同或者类似。

三是在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断使用该商标。

四是在先使用必须出于善意。

二、商标先用权内容和范围

如果商标先用权人具备上述条件，有权继续使用该商标，不构成对注册商标权人的侵犯。但其适用的范围应有所限制，仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上。因为法律提供保护的只是在先商标使用人的既存状态。

另外，《日本商标法》第32条第2款规定：为防止商品发生混淆，商标权人或独占使用许可的被许可人可以要求先使用权人在使用其商标时附加适当标志。

我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定。在修改和完善我国《商标法》的过程中，应借鉴其他国家立法的规定，确认商标在先使用人的先用权，在该商标被他人注册后，允许在先使用人可以在原有范围内继续使用，当然这种使用应当符合一定的条件。从我国其他知识产权法的规定来看，如《专利法》为了平衡在先发明人和专利权人的利益，在第63条第1款第1项规定了在先发明人的先用权②，这是一种不构成专利侵权的情形。毋庸置疑，专利权是知识产权中排他性最强的权利，而商标权的排他性相对较弱，从利益平衡的角度出发，更应当维护商标在先使用人的权利。为此，有学者认为，可以在我国《商标法》第31条中增加一款，专门规定商标先用权人的权利：在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似商标于相同或近似商品或服务上，如果已使消费者广为知晓该商标标识与其业务相关的商品或服务，该商标的使用者有权在原有范围内继续使用该商标；商标专用权人可以要求其附加适当的区别标示。