法律应当基于公平原则,设定一个抵销的顺序,我国民法典对此没有规定。参考比较立法例,一般顺序为:
1、在总债务中,既有已届清偿期的,又有未届清偿期的时,已届清偿期者先为抵销。
2、债务均届清偿期时或者均未届清偿期时,担保最少者先为抵销。
3、总债务均届清偿期或均未届清偿期,且担保相等时,以债务人因清偿而获益最多者先为抵销;或者说以债务人负担较重者先为抵销。比如,与无利息的债务相比附利息的债务、与低利息的债务相比高利息的债务、与无担保的债务相比有担保的债务、与连带债务相比单纯的债务,原则上说来债务人因清偿而获益较多。不过,也有许多场合,数债务中抵销哪项债务对债务人而言获益更多,无法一概而论,需要依具体的案件作具体的判断。比如,附有人的担保的债权场合与附有物的担保的债权场合,或者有连带保证的附利息债务与有让与担保的无利息债务,判断哪一种清偿的利益更大,便需要根据担保合同的内容及其他的情事具体决定。
4、债务人因清偿而获益相等时,先届清偿期者或应先届清偿期者先为抵销;亦有以债务发生较早者先为抵销。
5、按上述标准仍不能决定时,则按各债务额的比例,抵销其一部。
什么是法定的抵消
法定抵销,是由法律规定其构成要件,符合其要件时,可依当事人一方的意思表示而发生的抵销;具体是指在二人互负债务而其给付种类相同的场合,可以以一方的债务与对方的债务,按对等数额,使其相互消灭的意思表示。
《民法典》第五百六十八条【债务法定抵销】当事人互负债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的到期债务抵销;但是,根据债务性质、按照当事人约定或者依照法律规定不得抵销的除外。当事人主张抵销的,应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
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